A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/gal

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT, registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, sob o fundamento de que houve descumprimentos contratuais e rescisórios, dentre os quais a ausência de recolhimento ao FGTS no período de agosto a dezembro de 2014. 6. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Juízo de retratação não exercido . Agravo conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 100514-38.2017.5.01.0025 , em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados ALBERTO GOMES BARRETO e BEQUEST CENTRAL DE SERVIÇOS LTDA.

A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo interposto pelo ente público.

A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos em recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

"Quanto à responsabilidade do Ente Público, o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST e reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. A conclusão é de que a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Consolidou-se, assim, a regra majoritariamente adotada pela Justiça do Trabalho. (...)

Voltando ao tema por força do julgamento do RE 760931\D ( antigo RE 603.397), em 26/04/2017, o C.STF discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Após debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral e reafirmou a constitucionalidade do citado art. 71 § 1º da Lei 8.666/93, admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, com a ressalva que essa não poderia se dar de forma automática , necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’

(...)

Questão ordinariamente suscitada é a relacionada ao ônus da prova no que toca à culpa in vigilando, que advém justo da fiscalização pelo administrador público, não podendo ser simplesmente presumida, mas provada. Sobre o tema, concluíram os ilustres ministros da Corte Superior que no processo trabalhista deve ser analisado se a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

(...)

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Em suma, não restam dúvidas acerca do ônus probatório, que cabe ao Ente Público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C.STF. O que devemos considerar é a efetiva fiscalização - independentemente de ter sido ou não por amostragem."

Insiste o Ente Público no provimento do agravo, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária. Assevera que não restou comprovada a culpa "in vigilando". Indica violação dos arts. 5º, II, 37, § 6º, da CF, 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC e contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Negado seguimento ao recurso de revista, e interposto agravo, esta Quinta Turma negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos:

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO.

A decisão monocrática fundamentou a negativa de seguimento recursal nos seguintes elementos:

Trata-se de recurso de revista (fls. 243/258) interposto em face de acórdão do TRT da 1ª Região (fls. 222/230).

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do recurso. (fls. 275/282)

É o relatório.

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

Eis o teor do acórdão regional:

(...)

O recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada (repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal - Tema 1.118), reconheço a transcendência jurídica da questão , nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT.

Ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar caso a caso a culpa da Administração Pública no tocante à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas.

No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ao analisar a referida decisão, a SbDI-1 do TST manifestou-se no sentido de que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Nesse sentido, aliás, a Exma. Min. Rosa Weber, em decisão monocrática, in verbis :

"Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública –como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços – os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Rcl 34242, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/11/2019, DJe-263 PUBLIC 03/12/2019).

Em razão disso, quanto ao ônus da prova , a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal decidiu, majoritariamente, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Eis o julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (TST- E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 –destaque acrescido).

No mesmo sentido, as recentes decisões: TST- E-RR-2102-37.2015.5.02.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021; TST- AgR-E-RR-1675-86.2010.5.03.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 23/04/2021 e TST- E-RR-12480-80.2016.5.15.0042, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 23/04/2021.

No presente caso , a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando , ante o registro no acórdão de que o tomador de serviços não produziu nenhuma prova de que tivesse cumprido sua obrigação de fiscalizar, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas por seu contratado, premissa fática insuscetível de revisão nesta fase recursal (Súmula 126 do TST).

Cabe destacar que a condenação subsidiária com amparo na ausência de prova da eficácia ou efetividade da fiscalização não equivale à presunção de culpa. Em situações análogas a dos autos, a SbDI-1 desta Corte, já decidiu:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho consignou a tese de que o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços recai sobre a Administração Pública e registrou que "não comprovou o ente tomador que tivesse adotado medidas eficazes objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que vinham descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial" . A Turma, apesar disso, adotou o entendimento de que "foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida". Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Além da questão relativa ao ônus da prova, o Regional, instância soberana na análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela demonstração da culpa in vigilando do ente público, decorrente da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Desse modo, seja à luz do ônus da prova, seja pela constatação, pela Corte regional, da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços quanto à fiscalização do contrato de terceirização, há de lhe ser atribuída a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda, nos termos da Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-10260-04.2015.5.05.0631, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/06/2021 –destaque acrescido).

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A reclamante logrou desconstituir os fundamentos da decisão agravada, demonstrando contrariedade à Súmula 331, V, do TST, de maneira que merece trânsito o recurso de embargos. Agravo regimental conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1 . O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando , pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No caso, a fiscalização realizada pelo DNIT em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas não foi eficaz. Nesse contexto, e restando descumpridas obrigações regulares do contrato de trabalho, conclui-se pela culpa in vigilando do tomador dos serviços, a respaldar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-216-06.2012.5.03.0139, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 04/06/2021 –destaques acrescidos).

Dessa forma, verifica-se que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Diante do exposto, e com fulcro nos arts. 896, § 14, da CLT e 118, X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, nego seguimento ao recurso de revista.

No presente agravo interno, a parte alega que merece ser conhecido e provido o presente recurso de agravo interposto tempestivo e adequadamente, considerando que a decisão monocrática manteve a decisão em relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

Não tem razão, contudo.

No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ao analisar a referida decisão, a SbDI-1 do TST manifestou-se no sentido de que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa.

Eis o julgado:

No presente caso , a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando, ante o registro no acórdão regional de que não foi trazido aos autos qualquer documento no sentido de comprovar a efetiva e robusta fiscalização, por parte do Estado do Rio de Janeiro, quanto à execução do contrato firmado com a primeira ré, inafastável a declaração de sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos deferidos em sentença (fls. 229).

Desta forma, forçoso concluir-se que a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento merece ser mantida, uma vez que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Assim, ainda que constatada a transcendência jurídica da matéria, do quanto se observa, o recurso encontra óbices intransponíveis em todos os seus aspectos, razão pela qual merece ser mantida a decisão monocrática, por seus próprios fundamentos, aos quais faço acrescer as presentes razões de decidir.

Submeto, pois, tal conclusão à elevada consideração do órgão colegiado, tudo nos termos da legislação processual de regência.

Nego provimento.

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que, em sede de juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a análise está restrita à adequação da decisão original ao precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em razão da preclusão "pro judicato" quanto aos pressupostos recursais. Nesse sentido, o entendimento firmado por esta Eg. 5ª Turma do TST no julgamento do Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, em 27/11/2019. Portanto, somente serão examinadas as questões diretamente relacionadas com a matéria objeto da adequação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

Na hipótese em exame , em trecho não transcrito do acórdão regional, o TRT registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, sob o fundamento de que houve descumprimentos contratuais e rescisórios, dentre os quais a ausência de recolhimento ao FGTS no período de agosto a dezembro de 2014. É o que se extrai do seguinte trecho:

"Pois bem, O referido contrato de Prestação de Serviços havido entre as reclamadas, de nº 00014/2018 teve Vigência à partir do dia 10 de dezembro de 2010, e através de seus Termos Aditivos, encerrou-se em 10 de dezembro de 2014, ou seja perdurou por quatro anos.

(...)

Certo está que documentos apresentados pelo segundo reclamado foram incapazes de evitar as inadimplência aqui perpetrada, eis que foram implementados, em um curto espaço de tempo, não contemplando todo o período de vigência do contrato de prestação de serviços havido entre as reclamadas, tampouco comprovou, o Ente Público, a fiscalização sobre o regular recolhimento de FGTS a partir de agosto de 2014, eis que a partir de então a primeira reclamada ficou inadimplente nestes recolhimentos, nos termos do extrato analítico constante do Id. nº. 7144208, já que não anexou certidão negativa de débitos de FGTS do período correspondente."

Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se a decisão regional.

Por tudo quanto o dito, inexiste juízo de retratação a ser exercido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), determinando a remessa dos autos à Vice-Presidência para que prossiga no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

Brasília, 4 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora