A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/nvif/lcma
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ECT. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EQUÍVOCO NA FORMA DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. TEMA 115 DA TABELA RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Vislumbrada potencial violação dos arts. 7º, XVII, e 37, "caput" , da CF, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ECT. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EQUÍVOCO NA FORMA DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. TEMA 115 DA TABELA RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A correção da forma de cálculo do abono pecuniário, anteriormente feita sem amparo legal ou normativo, implementada pela ECT, no Memorando Circular nº 2.316/2016 GPAR/CEGEP, para os empregados com contrato em curso à época, não viola o disposto no art. 468 da CLT. 2. Em se tratando de empresa que não exerce atividade econômica e presta serviço público de competência da União Federal, a ela se aplicam os princípios da legalidade orçamentária e da primazia do interesse público. Assim, é de rigor que, amparada no dever de autotutela da administração, anule os "próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos" (Súmulas 346 e 473 do STF). Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 0020960-34.2021.5.04.0024 , em que é RECORRENTE EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS e é RECORRIDO CASSIO DE OLIVEIRA FERIGOLLO .
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo.
Contraminutado (fls. 1223-1236).
Dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, conforme dicção do art. 95 do Regimento Interno do TST.
O processo tramita sob o rito sumaríssimo.
É o relatório.
V O T O
I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo suscitada pelo agravado, na medida em que houve impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, não se aplicando o disposto na Súmula nº 422, I, do TST.
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
" PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Direito Individual do Trabalho / Férias / Abono Pecuniário.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, II, 7º, XVII, 37, caput, da Constituição Federal, entre outras alegações.
...
Não admito o recurso de revista no item.
A matéria dos efeitos da alteração promovida pela ECT na base de cálculo do abono de férias encontra-se pacificada em todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Compreende a Corte que a modificação estabelecida pelo Memorando Circular n. 2.316/2016 constituiu-se alteração contratual lesiva, violando o art. 468 da CLT e a Súm. 51, I, do TST. A redução da base de cálculo do abono de férias, portanto, apenas pode ser aplicada para empregados contratados após a edição do normativo interno. A sistemática anterior encontra-se aderida ao patrimônio dos funcionários mais antigos e assim deve ser observada em continuidade.
Nesse sentido, citam-se julgamentos de todas as Turmas do TST: RRAg-1221-15.2016.5.07.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/10/2021; Ag-RR-10780-53.2018.5.03.0068, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 26/08/2022; Ag-AIRR-10831-62.2020.5.03.0143, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 18/02/2022; RR-16369-59.2017.5.16.0016, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/12/2020; Ag-AIRR-1001261-80.2016.5.02.0441, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 26/02/2021; Ag-RR-20380-10.2020.5.04.0292, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 10/06/2022; AIRR-10079-24.2020.5.03.0068, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 03/06/2022; RRAg-20207-58.2021.5.04.0871, 5a Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 03/8/2022.
Desse modo, encontrando-se o acórdão recorrido em conformidade com a atual, iterativa e notória jurisprudência do E. TST, nega-se seguimento ao recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula n. 333 do E. TST.
Nestes termos, nego seguimento ao recurso.
CONCLUSÃO
Nego seguimento."
ECT. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EQUÍVOCO NA FORMA DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos pela parte no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 895, parágrafo primeiro, inciso IV, "in fine", da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.957/2000, que dispensa a publicação das razões de decidir. Valor da condenação inalterado, para os fins legais."
Ato contínuo, a recorrente transcreveu parcialmente, com destaques, os fundamentos da sentença utilizados pelo acórdão:
"Inicialmente, verifico que o Manual de Pessoal da ECT traz as seguintes disposições que importam para o deslinde do caso (Id c1a3558):
" 34 GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS
34.1 A Gratificação de férias consiste em parcela pecuniária devida a todos os empregados por ocasião de suas férias, correspondente a 33,33% (Terço Constitucional) sobre a remuneração de férias.
34.1.1 A empresa concede, ainda, Abono por força de Acordo Coletivo de Trabalho denominado Gratificação de Férias Complemento, correspondente a 36,67% da remuneração de férias. [&]. (Grifei)
43 ABONO PECUNIÁRIO
43.1 Por opção do empregado, 1/3 dos dias de férias a que fizer jus poderá ser convertido em abono pecuniário, no valor da remuneração a que teria direito nos dias correspondentes ao abono (Art. 143-CLT). [&]
44 COMPOSIÇÃO DO ABONO PECUNIÁRIO
44.1 O abono pecuniário tem como base de cálculo a remuneração que o empregado estiver percebendo no período relativo a esse abono (Art. 143 CLT), acrescida da gratificação de férias."
Por sua vez, o Memorando Circular 2316/2016 GPAR/CEGEP, editado após regular processo administrativo instaurado pela Vice-Presidência de Gestão de Pessoas da ECT, divulgou o novo procedimento na forma de cálculo do abono pecuniário de férias, dispondo o seguinte (Id 9bbd445):
3. Com relação ao assunto, informamos que foi aprovado pela Vice Presidência de Gestão de Pessoas - VIGEP, a adoção de. novo procedimento para alterar a forma dê cálculo do abono pecuniário, a partir de 01/06/2016. que consiste tão somente na correta interpretação/aplicação da. norma legal (Art. 143 da CLT) com os julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho e da jurisprudência atual.
4. A alteração aprovada propõe que o novo cálculo não conterá o valor dos dez dias de abono, acrescidos de 70% referentes ao complemento que já é pago nas rubricas "Gratificação de férias 1/3" e "Gratificação de férias complementares".
Conforme os quadros demonstrativos de cálculo que constam na contestação, para os empregados que solicitavam a conversão de 1/3 de férias em pecúnia, autorizada pelo art. 143 da CLT, a "gratificação de férias" (correspondente ao terço constitucional acrescido de percentual concedido por liberalidade da empresa, totalizando 70% da remuneração) era calculada em duplicidade, pois incidia integralmente sobre a remuneração de 30 dias e, novamente, de forma proporcional, sobre os dez dias pagos como abono.
A reclamada reconhece que tais cálculos decorreram da interpretação equivocada dos próprios regulamentos, em combinação com os dispositivos legais pertinentes.
Considerando os dados acima, entendo que não existe a ilegalidade alegada pelo reclamante no ato que determinou a alteração da fórmula de cálculo do abono de férias após a constatação, pela reclamada, de que a interpretação até então adotada destoava da forma de incidência do terço de férias exposta na jurisprudência do TST, bem como gerava desigualdade entre as remunerações de férias pagas aos empregados conforme requeressem ou não o abono. O Memorando Circular 2316/2016 GPAR/CEGEP não retirou direitos dos empregados, previstos em lei ou em regulamento, mas, apenas, veiculou a nova interpretação adotada pela empregadora sobre a fórmula de cálculo do abono e da gratificação de férias, concedidos pela empresa, que permanece superior à previsão do terço legal. Por essa razão, deixo de declarar a nulidade do ato, requerida na inicial.
Por outro lado, entendo que a referida alteração de interpretação implica efetiva alteração de condição mais benéfica até então reconhecida aos empregados, de forma que a modificação só pode ser aplicada para aqueles admitidos após a alteração, ou seja, a partir de 01/06/2016. Saliento que a interpretação antes adotada não era ilegal, pois ampliava os direitos trabalhistas previstos na CLT, o que é autorizado pelo do art. 7º da Constituição. Portanto, caput não há falar em nulidade apta a atrair o art. 53 da Lei 9.784/99, porque não há vício de forma no ato administrativo, tanto que os normativos relacionados ao pagamento de abono e à gratificação e férias foram mantidos, tendo havido, tão somente, alteração da interpretação quanto à metodologia de cálculo das parcelas.
Ainda que decorrente de erro da empresa na aplicação dos próprios regulamentos, à luz da Consolidação das Leis do Trabalho vigente à época do início do contrato (art. 468), a interpretação anteriormente adotada constitui condição mais benéfica concedida por liberalidade da empregadora, que aderiu aos contratos de trabalho em curso e não pode ser alterada unilateralmente em prejuízo aos empregados que foram beneficiados durante vários anos.
Assim, embora o ato que gerou a alteração na forma de cálculo não seja nulo, não pode se aplica-lo ao reclamante, em virtude do direito adquirido à condição mais benéfica, já que ele foi admitido por meio de concurso em 17/08/2004, como descrito na ficha cadastral juntada aos autos."
A parte recorrente pretende o processamento do recurso de revista, sob o argumento de que teria cumprido todos os requisitos legais de admissibilidade. Afirma que não houve alteração contratual lesiva, na medida em que o erro administrativo, decorrente de erro escusável de interpretação de lei, não adere ao contrato de trabalho do empregado, não havendo falar em afronta ao art. 462 da CLT e à Súmula nº 51, I, do TST. Sustenta que os atos declarados nulos, ante a ilegalidade, não originam direitos, logo, não há direito que tenha sido incorporado ao patrimônio jurídico dos empregados atingidos pelo Mem. Circular nº 2316/2016 GPAR/CEGEP, relativamente à fórmula de cálculo do abono pecuniário. Assevera que a nova sistemática de abono pecuniário cuidou de corrigir a distinção entre os empregados que gozavam integralmente os 30 (trinta) dias de férias e aqueles que optavam pela conversão de 1/3 em abono pecuniário. Indica ofensa aos arts. 5º, II, 7º, XVII e XXXII e 37, caput , da Constituição Federal, 130, I, e 143 da CLT, e Súmula 328 do TST.
Ao exame.
Registre-se, inicialmente, que, tratando-se de processo submetido ao rito sumaríssimo, despicienda a análise da indicada violação de legislação infraconstitucional (art. 896, § 9º, da CLT).
Rejeito as alegações em contraminuta, uma vez que o exame da matéria não exige a reavaliação do conjunto fático probatório, já que o objeto de controvérsia é exclusivamente de direito, razão pela qual a Súmula 126 do TST não incide na hipótese.
Cinge-se a controvérsia a respeito da validade da alteração na forma de cálculo do abono pecuniário, implementada pela ECT no Memorando Circular nº 2.316/2016 GPAR/CEGEP, para os empregados com contrato em curso à época, diante do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.
Tal como se extrai da sentença, mantida pelos seus próprios fundamentos pelo acórdão regional, a empresa, com base em norma interna e em acordo coletivo, por equívoco, implantou metodologia de cálculo do abono, em que se aplicava em duplicidade a gratificação de férias, majorada para 70% pelo ACT, tanto sobre os 30 dias de férias como sobre os 10 dias trabalhados, convertidos em pecúnia.
Na esteira dos arts. 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT, o abono pecuniário consiste na faculdade de o empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. O terço constitucional, no entanto, incide apenas uma vez sobre os 30 dias.
Trago julgados:
"AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...] CEF. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS EM DOBRO. TERÇO CONSTITUCIONAL PAGO APENAS SOBRE OS VINTE DIAS DE FÉRIAS EM FACE DO ABONO PECUNIÁRIO. A Egrégia Turma decidiu consoante jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de que é correto o cálculo do valor do terço das férias, ainda que em rubricas distintas, na medida em que a ré pagou 1/3 sobre os 20 dias de férias usufruídas e mais 1/3 sobre os 10 dias convertidos em pecúnia. Precedentes. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido" (AgR-E-RR-1319-97.2011.5.12.0053, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão , DEJT 19/03/2021).
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DO RECLAMANTE CEF. [...] FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL. BASE DE CÁLCULO. A Súmula nº 328 desta Corte garante o pagamento do terço constitucional para as férias integrais ou proporcionais, gozadas ou não: O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII . Na hipótese dos autos, a reclamada procedeu ao correto cálculo do valor do terço das férias, na medida em que pagou 1/3 sobre os 20 dias de férias gozados e mais 1/3 sobre os 10 dias convertidos em pecúnia, ou seja, pagou o terço constitucional de férias sobre os 30 dias, embora em rubricas distintas. Não há prejuízo em cálculo do terço constitucional de férias de forma fracionada: primeiro sobre os 20 dias usufruídos e depois sobre os 10 dias relativos ao abono pecuniário. O que importa para os empregados, no que diz respeito ao terço constitucional de férias, é receber o terço equivalente aos 30 dias de férias. Decisão da Turma em confronto com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-312400-32.2008.5.12.0034, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta , DEJT 21/02/2020).
"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. [...] FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A eg. Quarta Turma proferiu acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, ao dar provimento ao recurso de revista, quanto às diferenças de férias, sob o fundamento de que, quitado o terço constitucional referente aos 30 dias, não é devido novo pagamento do terço constitucional sobre os dias de abono pecuniário. 2. Nesse contexto, o recurso de embargos se afigura incabível, nos termos do art. 894, II, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 11.496/2007. Recurso de embargos de que não se conhece" (E-ED-RR-856300-36.2007.5.12.0036, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa , DEJT 14/12/2018).
Não havendo expressa previsão mais favorável, o erro de cálculo da parcela não implica direito adquirido dos empregados, quando, como no caso dos autos, trata-se de ente público, regido pelo princípio da legalidade estrita.
Com efeito, tal como fixado pelo STF no RE nº 220.906, a ECT é empresa que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido, razão pela qual a ela se aplicam os princípios da legalidade orçamentária e da continuidade dos serviços públicos (respectivamente, arts. 37, caput, 167, VI e X, 175). Disso deflui a não subsunção ao art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
"as prestadoras de serviço público desenvolvem atividade em tudo e por tudo equivalente aos misteres típicos do Estado e dos quais este é o senhor exclusivo. Operam, portanto, numa seara estatal por excelência, afeiçoada aos seus cometimentos tradicionais e que demandará, bastas vezes, o recurso a meios publicísticos de atuação (como sucede, aliás, inevitavelmente, com particulares concessionários de serviço público), de par com o rigor dos controles a que se têm de submeter, seja por se alimentarem de recursos captados da coletividade através de instrumentos de direito público (tarifas), seja pela supina relevância do bem jurídico de que se ocupam: o serviço público, isto é, serviço existencial, relativamente à sociedade, ou pelo menos, assim havido num momento dado... no dizer de CIRNE LIMA" ( Princípios de Direito Administrativo Brasileiro , Ed. Sulina, 3° ed. 1954, pg. 84).
No âmbito da primazia do interesse público, portanto, é de rigor que, amparada no dever de autotutela da administração, a empresa anule os "próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos" (Súmulas 346 e 473 do STF).
Assim, a correção da forma de cálculo anteriormente feita sem amparo legal ou normativo não viola o disposto no art. 468 da CLT.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
"I. AGRAVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ECT. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS SOBRE ABONO PECUNIÁRIO. BIS IN IDEM . ADEQUAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA. Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão agravada. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ECT. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS SOBRE ABONO PECUNIÁRIO. BIS IN IDEM . ADEQUAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA. Demonstrada possível ofensa aos artigos 7º, XVII, e 37, caput , da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. ECT. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS SOBRE ABONO PECUNIÁRIO. BIS IN IDEM . ADEQUAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. Embora a controvérsia objeto do recurso de revista não represente questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, verifica-se a existência de decisões dissonantes no âmbito desta Corte, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 3 . A controvérsia versa sobre a interpretação do Manual de Pessoal da ECT quanto ao cálculo do abono pecuniário. O Tribunal Regional consignou que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT realizava o pagamento do abono pecuniário com base na remuneração dos empregados, acrescida da gratificação de férias (majorada para 70% por norma coletiva). 4. De acordo com o artigo 143 da CLT, É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Ademais, a Súmula 328/TST, dispõe que: O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII. Ainda, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, nos casos em que o empregado opta por converter 10 (dez) dias de férias em abono, a gratificação de férias incide sobre 30 (trinta) dias de férias, devendo o abono pecuniário ser pago com base apenas na remuneração, sem o referido acréscimo. Além disso, considera-se possível o pagamento da gratificação em rubricas distintas, incidindo sobre os 20 (vinte) dias de férias e sobre os 10 (dez) dias de abono. 5. No caso dos autos, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, a partir da interpretação equivocada do próprio normativo interno e do artigo 143 da CLT, em relação aos empregados que optassem pela conversão das férias em abono pecuniário, promovia o cálculo da parcela incluindo o terço constitucional com o acréscimo da gratificação de 70%, configurando nítido bis in idem , uma vez que a gratificação era paga sobre os 30 dias de férias e, ainda, sobre os 10 dias convertidos em pecúnia. Constatado o pagamento em duplicidade, a Reclamada esclareceu, por meio do Memorando Circular 2316/2016 GPAR/CEGEP e sem promover qualquer alteração no Manual de Pessoal, a correta interpretação acerca da metodologia de cálculo do abono pecuniário, o qual passou a ser pago sem a gratificação de férias, em plena conformidade com legislação pertinente e com o próprio normativo interno da empresa. Com efeito, no normativo interno da ECT, não havia a previsão de pagamento do abono pecuniário em valor maior, tendo ocorrido, tão somente, erro no procedimento de cálculo realizado pelo setor contábil da empresa, razão pela qual a interpretação equivocada da norma empresarial não gera direito adquirido aos empregados. Não há falar, portanto, em alteração contratual lesiva, tampouco em violação do artigo 468 da CLT e em contrariedade à Súmula 51, I, do TST. 6. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao considerar que a adequação da forma de cálculo do abono pecuniário, promovida pela ECT, configurou alteração contratual lesiva, proferiu acórdão em ofensa aos artigos 7º, XVII, e 37, caput , da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-645-05.2020.5.21.0005, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues , DEJT 28/04/2023).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. RITO SUMARÍSSIMO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS SOBRE O ABONO PECUNIÁRIO. MUDANÇA NA FORMA DE CÁLCULO. MEMORANDO CIRCULAR Nº 2316/2016- GPAR/CEGEP. ALTERAÇÃO CONTRATUTAL LESIVA. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. I. Conforme descrito no acórdão regional, até o advento do Memorando Circular nº 2316/2016- GPAR/CEGEP, a ECT fazia incidir a gratificação de férias, majorada para 70% pelo Acordo Coletivo de Trabalho, sobre os 30 dias de férias e, no caso de conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, calculava os 10 dias de férias trabalhadas, acrescendo-o de mais 70% da mesma gratificação. A partir da constatação do pagamento em duplicidade, a ECT fez a correção da metodologia de cálculo, passando a pagar a gratificação de férias de 70% sobre os 20 dias de férias fruídas, mais 10 dias de férias vendidos com os 10 dias trabalhados (abono pecuniário), incidindo sobre estes últimos a gratificação de férias, totalizando, assim, a incidência da referida gratificação sobre 30 dias de férias, e não sobre 40 dias, como vinha ocorrendo. II. Como se observa, com a alteração na forma de cálculo da gratificação de férias implementada pelo Memorando-Circular nº 2316/2016 - GPAR/CEGEP, os empregados públicos da ECT continuaram a receber a referida gratificação no percentual de 70% previsto em negociação coletiva, mas não no percentual de 93,33%, como antes era equivocadamente feito. III. O direito reconhecido aos trabalhadores pelo inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal é o do pagamento de gratificação de férias de, no mínimo, um terço sobre os trinta dias de férias a que fazem jus, sejam estas férias usufruídas ou vendidas, não sofrendo, portanto, majoração na hipótese do exercício, pelo empregado, da faculdade inserta no art. 143 da CLT. Exegese da Súmula nº 328 desta Corte. IV. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o valor da gratificação de férias fixado em lei ou por convenção entre as partes não se altera na hipótese de conversão (venda) de 1/3 do período de descanso anual em abono pecuniário. Vale dizer: ou a gratificação de férias incide sobre os 30 dias de férias; ou incide sobre 20 dias de férias e sobre os 10 dias do abono pecuniário, sem que, com isso, haja qualquer prejuízo ao empregado, à luz das normas constitucionais e legais de regência. V. A ECT é empresa pública federal, equiparada à Fazenda Pública, e deve obediência aos princípios que regem a administração pública em geral (art. 37, caput, da CF), especificamente o da legalidade. Logo, a ECT tem o dever jurídico de conformar suas práticas administrativas ao disciplinado em lei, podendo anular seus atos, como expressamente determinado pelas Súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. VI. Não constitui ofensa ao art. 468 da CLT, nem vulneração à Súmula nº 51, I, do TST, a adequação da metodologia de cálculo da gratificação de férias, promovida pela ECT, após 01/07/2016 (Memorando-Circular nº 2316/2016 - GPAR/CEGEP). VII. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: ainda que praticado de forma reiterada, o pagamento indevido de parcela trabalhista (v.g. gratificação de férias), por erro de cálculo, não gera ao empregado direito à adoção continuada do critério errado no cálculo e pagamento de parcelas futuras, sem, contudo, haver obrigação de devolução dos valores já recebidos conforme metodologia anterior. VIII. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 7º, XVII, da Constituição Federal, e a que se dá provimento" (RR-20121-19.2021.5.04.0732, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos , DEJT 14/04/2023).
Ao decidir de forma contrária, o TRT parece ter violado os arts. 7º, XVII, e 37, caput, da Constituição Federal.
Assim, evidenciada a transcendência jurídica da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial ofensa aos arts. 7º, XVII, e 37, caput, da Constituição Federal, para determinar o processamento do recurso de revista.
II RECURSO DE REVISTA
Tempestivo o apelo, regular a representação e isento o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 ECT. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EQUÍVOCO NA FORMA DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA
1.1 CONHECIMENTO
Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, constatada a transcendência jurídica da matéria, conheço do recurso de revista , por violação dos arts. 7º, XVII, e 37, caput, da Constituição Federal.
1.2 MÉRITO
Constatada a violação dos arts. 7º, XVII, e 37, caput, da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de revista da ECT , para excluir da condenação o pagamento de diferenças devidas sobre os abonos de férias pagos a partir de 23/11/2016 e até 20/09/2020 e, consequentemente, julgar totalmente improcedente a reclamação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; II conhecer do recurso de revista , por violação dos arts. 7º, XVII, e 37, caput, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento , para excluir da condenação o pagamento de diferenças devidas sobre os abonos de férias pagos a partir de 23/11/2016 e até 20/09/2020 e, consequentemente, julgar totalmente improcedente a reclamação. Invertidos os ônus de sucumbência. Custas, pelo reclamante, no importe de R$200,00, calculadas sobre o valor da causa (R$10.000,00), ficando dispensado do recolhimento, por ser beneficiário da justiça gratuita (Id 4dda28e). A parte arcará, ainda, com os honorários advocatícios, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa até que se altere sua situação de hipossuficiência, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT e da decisão do STF na ADI 5.766/DF.
Brasília, de de
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora