A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/fbcl/rsm

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. No julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte decidiu ser " imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder públic o". 2. No caso em exame, o TRT afastou a responsabilidade subsidiária do ente público ao fundamento de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas não é suficiente para configurar a responsabilização automática. 3. Nesses termos, a decisão regional está em consonância com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 0010348-51.2023.5.15.0027 , em que é RECORRENTE FABIO JUNIO RIBEIRO , são RECORRIDOS CENTRO ESTADUAL DE EDUCACAO TECNOLOGICA PAULA SOUZA e VH3 SEGURANCA E VIGILANCIA EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA para afastar a responsabilidade subsidiária e julgar improcedente a ação em relação ao ente público.

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista.

Sem contrarrazões.

O Ministério Pulico do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.

RECURSO DE REVISTA

Tempestivo o apelo e regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO

1.1 CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do 2º reclamado, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos em razões de recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT:

"Portanto, de acordo com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, o mero '...inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93'.

A mesma r. decisão, ainda, exige, para o reconhecimento da responsabilidade do ente público, a demonstração de que ele não só possuía conhecimento da situação de ilegalidade, mas também, que deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la, ainda que de forma mínima.

Portanto, de acordo com a r. decisão referida, o reconhecimento da responsabilidade do ente público, sem a observância dos requisitos por ela exigidos, viola a tese jurídica firmada pela Mais Alta Corte nos autos da ADC 16, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 9/9/2011, bem como a tese fixada no Tema 246-RG, RE 760.931, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 12/9/2017, e a Súmula Vinculante 10. na ADC 16, de relatoria do Min. Cezar Peluso.

Comungando com tal entendimento tem-se a Reclamação Constitucional nº66.610/SP de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.

Na hipótese em testilha, apesar da falta de pagamento de verbas trabalhistas por parte da real empregadora, não se encontram presentes as condições exigidas pela citada r. decisão , de modo que não há como manter a responsabilidade subsidiária do recorrente, reconhecida na r. sentença recorrida. Ante todas as razões expostas, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade subsidiária do recorrente, julgando a reclamação improcedente em relação ao mesmo, inclusive com a exclusão da sua condenação em honorários advocatícios, restando prejudicada a análise dos demais tópicos de insurgência recursal (dano moral, juros e correção monetária, multa dos arts. 467 e 477).

Reforma-se."

A parte recorrente alega que o Tribunal Regional violou a tese firmada pelo STF na ADC 16 e no Tema 246, pois, embora tenha reconhecido a falta de pagamento de verbas trabalhistas pela empresa contratada, afastou a responsabilidade do ente público sem demonstrar que este fiscalizou adequadamente o contrato.

Aduz que restou comprovada a culpa in vigilando e in eligendo do ente público, que tinha conhecimento das irregularidades trabalhistas e não adotou medidas para combatê-las, conforme exigido pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93.

Argumenta que a empresa contratada não tinha condições de suportar o pagamento dos trabalhadores e que o ente público não aplicou as cláusulas contratuais, especialmente quanto à fiscalização das condições de habilitação previstas no art. 55, XIII, da Lei 8.666/93. Sustenta que a documentação juntada nos autos demonstra a fragilidade da fiscalização e o nexo causal entre a omissão do ente público e os prejuízos sofridos pelo trabalhador.

Indica violação dos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 27, 55, 58 e 67 da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331, V, do TST e manejo de divergência jurisprudencial.

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo notadamente o pagamento constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame, constata-se que o Tribunal Regional da 15ª Região decidiu em conformidade com a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931 (Tema 246) e no Tema 1.118.

O acórdão regional aplicou corretamente o entendimento de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços não é suficiente, por si só, para responsabilizar subsidiariamente o ente público.

Nesse sentido, consta expressamente do acórdão:

Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.

Nesses termos, a decisão regional está em sintonia como bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Transcendência não reconhecida.

Não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista .

Brasília, de de

MORGANA DE ALMEIDA RICHA

Ministra Relatora