A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/rhs/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO. CULPA "IN VIGILANDO" COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 6. Na hipótese em exame, o TRT registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, tendo em vista que o ente público estava ciente das irregularidades ocorridas na execução do contrato. 7. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. 8. Mantido o acórdão por meio do qual negado provimento ao agravo de instrumento e não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 1501-17.2016.5.05.0631 , em que é Agravante ESTADO DA BAHIA e são Agravadas CONTRATE GESTÃO EMPRESARIAL EIRELI e LUCIMAR MEIRA DOS SANTOS .

A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado da Bahia.

A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, redistribuídos por sucessão, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V  O  T  O

ADMISSIBILIDADE

Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, pelo acórdão de fls. 307/312, deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para declarar a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia

Inconformado, o Ente Público interpôs recurso de revista.

Denegado seguimento ao apelo e interposto agravo de instrumento pelo segundo reclamado, esta Quinta Turma, reconhecendo a transcendência jurídica da matéria, negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 396/409):

"Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Considerando o reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.118), reconheço a transcendência jurídica da questão, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:

‘...] E na hipótese em exame, ao examinar os documentos constantes nos autos, vislumbro que restou patente tal circunstância de omissão, pois, em face do princípio da aptidão do ônus da prova, pertencia ao ente público acionado o encargo de provar que teria havido êxito na fiscalização da execução do contrato de terceirização entre os reclamados.

Tal conclusão se extrai não apenas da regra de fixação do ônus da prova, insculpida nos artigos 373, inciso II, do CPC e 818 da CLT, mas do princípio da aptidão da prova, já que dificilmente o empregado disporá de documentos que provem a culpa da Administração, tornando-se prova de produção impossível, o que esvaziaria o instituto da responsabilidade subsidiária quando se tratasse de tomador ente da Administração Pública.

Insta pontuar que o C. TST vem apresentando entendimento neste mesmo sentido, de que compete ao ente público tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização da empresa prestadora, conforme se extrai da ementa do seguinte julgado: Este também foi o posicionamento adotado pelo Tribunal Pleno deste Regional, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.000, tendo sido editada a Súmula TRT5 nº 41, de seguinte teor:

[...]

Contudo, ao contrário do quanto concluiu o Juízo sentenciante, vislumbro que o conjunto probatório contido nos autos evidencia que a alegada fiscalização feita pelo tomador dos serviços não foi efetiva, isto porque, como se observa nos documentos anexados pelo segundo reclamado sob o ID ecdd055, ID 66d5ac0, ID b5aeeea, ID c873dfe e ID 298e047, apesar de o ente público ter emitido diversas notificações à primeira reclamada, entre os anos de 2013 e 2015, solicitando providências sobre os descumprimentos das obrigações trabalhistas de seus empregados, nenhuma penalidade foi aplicada pelo ente público em tempo hábil. Anoto ainda que, em setembro de 2015, apesar dos reiterados descumprimentos pela contratada, o tomador prorrogou o contrato de prestação de serviços celebrado entre eles por mais seis meses (vide ID aaaecce - Pág. 3).

O que se vislumbra, portanto, é que o ente estatal não fez prova de efetiva e diligente fiscalização da satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe ofereceu mão de obra, que permaneceu reincidindo no descumprimento das obrigações trabalhistas.

Destarte, tenho que de forma indubitável deve ser reconhecida a culpa in vigilando do tomador dos serviços’(fls. 308/310).

Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento.

Cabe destacar que a condenação subsidiária com amparo na ausência de prova da eficácia ou efetividade da fiscalização não equivale à presunção de culpa. Em situações análogas a dos autos, a SbDI-1 desta Corte, já decidiu:

‘MBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que ‘ responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’ Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da ‘bsolvição automática’por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova ‘iabólica’ verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho consignou a tese de que o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços recai sobre a Administração Pública e registrou que ‘ão comprovou o ente tomador que tivesse adotado medidas eficazes objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que vinham descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial’. A Turma, apesar disso, adotou o entendimento de que ‘oi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida’ Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Além da questão relativa ao ônus da prova, o Regional, instância soberana na análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela demonstração da culpa in vigilando do ente público, decorrente da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Desse modo, seja à luz do ônus da prova, seja pela constatação, pela Corte regional, da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços quanto à fiscalização do contrato de terceirização, há de lhe ser atribuída a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda, nos termos da Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos’(TST-E-RR-10260-04.2015.5.05.0631, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/06/2021 –destaque acrescido).

‘GRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A reclamante logrou desconstituir os fundamentos da decisão agravada, demonstrando contrariedade à Súmula 331, V, do TST, de maneira que merece trânsito o recurso de embargos. Agravo regimental conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1 . O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual ‘s entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’ 3. No caso, a fiscalização realizada pelo DNIT em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas não foi eficaz. Nesse contexto, e restando descumpridas obrigações regulares do contrato de trabalho, conclui-se pela culpa in vigilando do tomador dos serviços, a respaldar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido’(TST-E-RR-216-06.2012.5.03.0139, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 04/06/2021 –destaques acrescidos).

No mesmo sentido, os seguintes julgados de Turmas desta Corte em que se examinou situação análoga à delineada nos autos:

[...]

Dessa forma, verifica-se que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Nego provimento. "

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que a prova documental evidencia que o ente público estava ciente das irregularidades ocorridas na execução do contrato (Súmula 126/TST). É o que se extrai do seguinte trecho:

"Contudo, ao contrário do quanto concluiu o Juízo sentenciante, vislumbro que o conjunto probatório contido nos autos evidencia que a alegada fiscalização feita pelo tomador dos serviços não foi efetiva, isto porque, como se observa nos documentos anexados pelo segundo reclamado sob o ID ecdd055, ID 66d5ac0, ID b5aeeea, ID c873dfe e ID 298e047, apesar de o ente público ter emitido diversas notificações à primeira reclamada, entre os anos de 2013 e 2015, solicitando providências sobre os descumprimentos das obrigações trabalhistas de seus empregados, nenhuma penalidade foi aplicada pelo ente público em tempo hábil. Anoto ainda que, em setembro de 2015, apesar dos reiterados descumprimentos pela contratada, o tomador prorrogou o contrato de prestação de serviços celebrado entre eles por mais seis meses (vide ID aaaecce - Pág. 3)."

Comprovada a culpa in vigilando ,   não há juízo de retratação a ser exercido, razão pela qual se mantém o acórdão primeiro.

Nesses termos, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento. Não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 24 de abril de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora