A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/jpcp/aao
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO INSTITUTO DOS LAGOS - RIO. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO REGIONAL QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE VISAVA DESTRANCAR RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1 . Nos termos do item I da Súmula 422, "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". 2. Em seu apelo, entretanto, deixa a parte agravante de impugnar especificamente a decisão denegatória, que elegeu como óbice ao seguimento do recurso de revista a inobservância do art. 896, "caput", da CLT e da Súmula 218 do TST que preveem ser incabível a interposição de recurso de revista contra acórdão proferido em agravo de instrumento. 3. Limita-se, pois, a afirmar que o recurso merece trânsito, porque não se trata de caso de deserção, fundamento diverso do consignado no despacho de admissibilidade, e reitera as questões de fundo. 4. Não impugnados os fundamentos da decisão denegatória, nos termos em que proferida, incide o óbice da Súmula 422, I, do TST. Agravo de instrumento não conhecido . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REPASSES FINANCEIROS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Na hipótese em exame, o TRT registrou ter sido demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, ante a ausência de repasses financeiros à empresa prestadora de serviços. 5. Ressalte-se ser irrelevante a discussão a respeito do ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que o TRT registrou a culpa por ausência de repasses financeiros à empresa prestadora de serviços. 6. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 1001033-86.2019.5.02.0381 , em que são Agravantes e Agravados ESTADO DE SÃO PAULO e INSTITUTO DOS LAGOS - RIO e é Agravada ELIELDA MENDES MARINHO .
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento aos recursos de revista. Pretendem os reclamados o destrancamento e regular processamento de seus apelos.
Sem contraminuta.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo desprovimento do apelo.
Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
I –AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO INSTITUTO DOS LAGOS - RIO
ADMISSIBILIDADE
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO REGIONAL QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE VISAVA DESTRANCAR RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST
Os recursos devem atender ao princípio da dialeticidade recursal, também denominado princípio da discursividade confluente do sistema recursal, em atenção ao art. 1.010 do CPC/2015, de modo a possibilitar a aferição da matéria devolvida no apelo (art. 1.013), viabilizando o contraditório.
Portanto, imprescindível trazer em recurso elementos que evidenciem argumentos hábeis a enfrentar os fundamentos da decisão recorrida, justificando, assim, o pedido de nova decisão.
Nesse sentido, enuncia a Súmula 422, item I, desta Corte:
"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015
I –Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida."
Efetivamente, o art. 899 da CLT, ao dispor que " os recursos serão interpostos por simples petição ", não exime a parte de fixar e fundamentar sua irresignação quanto aos fundamentos da decisão impugnada.
Pois bem.
No caso dos autos, o TRT, em exame prévio de admissibilidade, denegou seguimento ao recurso de revista do Instituto dos Lagos - RIO, na esteira dos seguintes fundamentos:
" Recurso de: INSTITUTO DOS LAGOS - RIO
O primeiro reclamado busca a reforma do v. acórdão regional que negou provimento ao agravo de instrumento interposto (id. a3c0323).
Contudo, o apelo de id. 4470de5 não merece seguimento, pois, consoante o entendimento exposto na Súmula 218, da Corte Superior - ratificado pelo ‘aput’ do art. 896, da CLT - é incabível a interposição de recurso de revista contra acórdão proferido em agravo de instrumento.
CONCLUSÃO
DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista."
Em seu apelo, entretanto, deixa a parte agravante de impugnar especificamente a decisão denegatória, que elegeu como óbice ao seguimento do recurso de revista a inobservância do art. 896, caput , da CLT e da Súmula 218 do TST que preveem ser incabível a interposição de recurso de revista contra acórdão proferido em agravo de instrumento.
Limita-se, pois, a afirmar que o recurso merece trânsito, porque não se trata de caso de deserção, fundamento diverso do consignado no despacho de admissibilidade, e reitera as questões de fundo.
Na ausência de argumento demonstrativo da pertinência do agravo, deve-se reputá-lo como desfundamentado.
Não conheço do agravo de instrumento do Instituto dos Lagos –RIO.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
" Recurso de: ESTADO DE SAO PAULO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 18/11/2020 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 19/11/2020 - id. 7c38fa2).
Regular a representação processual (Súmula 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato
O dever de acompanhamento e fiscalização do contrato pela Administração Pública decorre de imposição legal. Neste sentido, o art. 67, da Lei 8.666/1993:
‘rt. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.’
Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização.
Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador.
Nesse sentido, é o julgamento proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no qual firmou-se o entendimento de que, por ostentar caráter infraconstitucional, a questão referente ao ônus da prova não foi apreciada no referido RE nº 760.931, o que permite à Corte Superior Trabalhista apreciar a matéria. Nessa esteira, a SBDI-1, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
De outra parte, o C. TST fixou o entendimento no sentido de que a celebração de convênio entre a Administração Pública e organização assistencial privada, sem fins econômicos, não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, quando comprovada a ocorrência de culpa in vigilando ou in eligendo.
Nesse sentido: E-RR - 309300-67.2005.5.12.0004, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT de 1o/10/2010; TST-RR- 45040-97.2007.5.10.0020, 1a Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 19/8/2011; RR- 99300- 20.2004.5.01.0008, 2a Turma, Relator Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/06/2011; RR-77400-68.2009.5.15.0055, 4a Turma, Relatora Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 18/11/2011; RR-3167-75.2010.5.10.0000, 5a Turma, Relator Min. Emmanoel Pereira, DEJT 10/06/2011; RR-100900-92.2007.5.10.0017, 6a Turma, Relator Min. Maurício Godinho Delgado, DEJT 28/06/2010; RR-127500- 25.2008.5.10.0015, TST-AIRR - 136940-55.2006.5.01.0471, 7a Turma, Relatora Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DEJT de 10/12/2010; 8a Turma, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 12/11/2010.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos constitucionais invocados, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no art. 896, §7º, da CLT.
DENEGA-SE seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista."
CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REPASSES FINANCEIROS
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Inicialmente, anoto que o fato de a relação havida entre os reclamados ter sido estabelecida por meio de um convênio (Contrato de Gestão), por si só, não afasta a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 331 do TST ou nas Leis nºs 13.467/2017 e 13.429/2017. No caso, o segundo reclamado permanece atuando como típico tomador de serviços, pois, igualmente, transfere, para o particular, a realização de serviços que integram o seu rol de competências.
A prestação de serviços de saúde é responsabilidade da Administração Pública (artigos 6º, 23, inciso III, 30, inciso VII, 196 e seguintes, todos da CF/88), sendo certo que,a partir do momento em que a sua execução se dá por particulares conveniados, o trabalho desenvolvido pelos empregados destes reverte, no caso, em favor do Estado.
Não pode, portanto, o segundo reclamado querer se isentar da responsabilidade quanto às verbas postuladas apenas por tais argumentos, ainda que tenha sido regular, lícita, a relação estabelecida entre eles.
(...)
Nesse diapasão, o ônus de comprovar a não ocorrência da conduta culposa, in eligendo ou in vigilando, compete à Administração Pública, conforme disposto no artigo 818, II, da CLT.
Para efeito das alegações do segundo réu, o entendimento jurisprudencial prevalecente é o de que a Administração Pública tem de provar a existência de fiscalização efetiva sobre a execução dos contratos por ela firmados.
Confira-se, por exemplo:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, quanto à conclusão do Regional de que cabia à reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão da reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 2516-75.2010.5.02.0029 Data de Julgamento: 15/04/2015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015.)
E, no caso em exame, a recorrente nada comprovou quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que caracteriza culpa in vigilando . Não há nenhum documento que comprove a gestão do contrato. Ao contrário, há notícia nos autos fr que o Estado deixou de repassar verbas ao Instituto, o que resultou no não cumprimento de obrigações trabalhistas, fls. 32/35.
Assim, a responsabilidade subsidiária não pode ser afastada, pois o segundo reclamado se beneficiou dos serviços prestados e somente arcará com a condenação no caso de inadimplência pela outra demandada."
Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada a sua responsabilidade subsidiária pelos haveres deferidos à parte autora.
Defende que o contrato de gestão celebrado com a Organização Social passa inteiramente a responsabilidade pela gestão da unidade para ela.
Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual.
Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, da CLT, 373, I, 485, VI, e 927, I, III, V e § 1º, do CPC. Maneja divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Inicialmente, destaca-se que a diretriz consolidada na Súmula 331, V, do TST aplica-se aos contratos de gestão. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA 331 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de aplicar o entendimento cristalizado na Súmula 331 do TST nos casos de celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos. 2 . Ao concluir que "o fato de a contratação da primeira Reclamada ter-se realizado por meio de convênio e o objeto ser a prestação de serviços de saúde não isenta o ente público da responsabilidade de adimplir as dívidas existentes com os trabalhadores", a Eg. Oitava Turma decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, de modo que é inviável o recurso de embargos. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-31000-45.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann , DEJT 25/6/2021).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços no período em que firmado contrato de gestão. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No caso presente, quanto ao período em que firmado o contrato de gestão, mostrava-se possível a condenação subsidiária do Ente Público, desde que comprovada a sua conduta culposa, nos termos da Súmula 331, V/TST. Ocorre que a Corte Regional não consignou qualquer premissa fática apta a permitir a configuração da culpa in vigilando do Ente Público, e a parte não opôs embargos declaratórios visando qualquer esclarecimento nesse sentido, razão pela qual não se mostra possível a sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V/TST. Para se chegar à conclusão de que o Ente Público atuou com dolo ou culpa no período em que estabelecido o contrato de gestão entre os Réus seria necessária a incursão nas provas dos autos, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Arestos inespecíficos não autorizam o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST). 4. A matéria não oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação." (Ag-RRAg-217-53.2018.5.12.0034, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues , DEJT 20/5/2022).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. 2. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 3. A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do contratante na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. 4. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 5. Segundo o entendimento desta Corte Superior, a celebração de convênio ou contrato de gestão entre o ente público e a entidade privada, uma vez demonstrada a conduta culposa por parte da Administração Pública, implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, em sintonia com a nova redação da Súmula n.º 331 desta Corte. [...]." (AIRR-1000829-62.2021.5.02.0481, 1ª Turma , Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior , DEJT 24/5/2024).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente da administração pública, partícipe de convênio administrativo. As premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada à reclamada, não decorreu de mero inadimplemento, mas da comprovada falta de fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa por omissão. 2. Ainda, a SBDI-1 desta Corte, em sua composição plena, no julgamento do AR-13381-07.2010.5.00.0000 (Redator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 05/08/2011) firmou o entendimento de que a celebração de convênio entre o ente público e a entidade privada implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, desde que demonstrada a conduta culposa por parte do ente integrante da Administração Pública, conforme a redação da Súmula 331 desta Corte. É esta a hipótese dos autos. 3. Assim, a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-10167-59.2020.5.03.0069, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro , DEJT 23/2/2024).
"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM CONVÊNIO CELEBRADO POR MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. ANÁLISE A SER FEITA NA CORTE LOCAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual (is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. Na hipótese, o Regional reformou a decisão de primeiro grau com relação à responsabilidade subsidiária do Município, afastando a incidência da Súmula nº 331, IV, do TST, em caso de convênio. A jurisprudência consolidada nesta Corte tem entendimento no sentido de que o ente público, mesmo nas hipóteses de convênio ou contrato de gestão, pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas em caso de comprovada falta de fiscalização contratual. Afastada a premissa de impossibilidade de incidência da Súmula nº 331 na hipótese de celebração de contrato de convênio por ente da Administração Pública, os autos devem retornar à origem para prosseguir no exame do pedido, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. [...]." (RR-1000527-35.2018.5.02.0482, 6ª Turma , Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza , DEJT 7/6/2024).
"ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA –ENTE PÚBLICO –PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE GUARULHOS. A controvérsia enseja a transcendência do recurso de revista, nos termos do artigo 896-A, §1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o que se depreende do acórdão recorrido é que o MUNICÍPIO DE GUARULHOS não fiscalizou de forma eficiente as obrigações trabalhistas da entidade contratada. Portanto, o Tribunal Regional, ao reconhecer a culpa in vigilando e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária do Município, decidiu em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Acrescente-se que a celebração de contrato de gestão ou de convênio pelo ente público é incapaz de afastar a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas deferidas em juízo, notadamente quando evidenciada a sua conduta culposa no que diz respeito à fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Precedentes. Incidem o artigo 896, §7º, da CLT e a Súmula/TST nº 333 como óbices ao trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR-1000216-33.2022.5.02.0311, 7ª Turma , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte , DEJT 10/5/2024).
Nesse aspecto, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao conhecimento do recurso de revista.
Quanto ao mais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.
Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.
Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."
Por isso, ressalvo minha compreensão.
Na hipótese em exame , do quadro fático consignado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, ante a ausência de repasses financeiros à empresa prestadora de serviços:
É o que se extrai do seguinte trecho:
"[...].
E, no caso em exame, a recorrente nada comprovou quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que caracteriza culpa in vigilando. Não há nenhum documento que comprove a gestão do contrato. Ao contrário, há notícia nos autos fr que o Estado deixou de repassar verbas ao Instituto, o que resultou no não cumprimento de obrigações trabalhistas, fls. 32/35 .
[...]"
Ressalte-se ser irrelevante a discussão a respeito do ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que o TRT registrou a culpa por ausência de repasses financeiros à empresa prestadora de serviços.
Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se a decisão regional.
Reconheço a transcendência jurídica da matéria.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – não conhecer do agravo de instrumento interposto pelo Instituto dos Lagos - Rio ; e, II - conhecer do agravo de instrumento interposto pelo Estado de São Paulo e, no mérito, negar-lhe provimento .
Brasília, 24 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA
Ministra Relatora