A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/rhs/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 6. Na hipótese em exame, o TRT registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, tendo em vista o descumprimento contratual, referente ao não recolhimento do FGTS durante o período contratual. 7. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. 8. Mantido o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento e não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 21013-97.2020.5.04.0008 , em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridos LÍDER VIGILÂNCIA EIRELI e PAULO RICARDO DA ROCHA SILVEIRA .

A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela União.

A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, redistribuídos por sucessão, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V O T O

I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão de fls. 2.233/2.243, manteve a responsabilidade subsidiária da União.

Inconformado, o Ente Público interpôs recurso de revista.

Denegado seguimento ao apelo e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma, negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 2.372/2.380):

"Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.

Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente, de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados . (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Por outro lado, a e. SBDI-1, em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que o convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho . Reproduzo a ementa do acórdão:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido. (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 7/8/2020).

No caso em exame, registrou o TRT, conforme trechos transcritos no recurso de revista (art. 896, § 1º-A, I, da CLT fls. 2.250/2.252-PE):

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

(...)

Analiso.

É incontroverso que as demandadas mantiveram contrato de prestação de serviços, em virtude do qual o reclamante laborou como vigilante nas dependências do Ministério da Fazenda e da Advocacia Geral da União em Porto Alegre. O contrato de trabalho perdurou de 26-06-2015 a 07-11-2019.

A responsabilidade do ente público pelos créditos resultantes do presente processo decorre do fato incontroverso de que, por força de contrato de prestação de serviços, foi beneficiário do trabalho do reclamante, empregado da primeira reclamada.

Para evitar a ocorrência de situações em que a empregadora descumpre obrigações básicas do contrato, deve o tomador ter a cautela de assegurar-se da capacidade da prestadora de serviços de cumprir com suas obrigações, sob pena de culpa in eligendo , bem como exigir, enquanto vigente o contrato de prestação de serviço, a comprovação do adimplemento dessas obrigações, sob pena de culpa in vigilando.

O fato de a contratação da empresa prestadora de serviços ter-se dado mediante processo licitatório não afasta a responsabilidade do tomador. Não basta que a empresa seja idônea no momento da seleção, pois esta idoneidade deve permanecer durante todo o período contratual, incumbindo ao contratante o dever de fiscalização.

Não há nos autos prova capaz desonerar a União de seu poder-dever de fiscalização de forma efetiva e hábil. As medidas adotadas pela tomadora dos serviços, comprovadas pela extensa documentação juntada aos autos, não foram capazes de obstar que a empregadora restasse inadimplente em relação ao FGTS do contrato, ao trabalho prestado em feriados e, ainda, rompesse o contrato de trabalho sem alcançar ao trabalhador os direitos daí decorrentes.

Nota-se que a União tomou providências em relação à prestadora de serviços contratada, exigindo os documentos relativos ao cumprimento dos direitos oriundos do contrato de trabalho, além de notificar a empresa acerca das inadimplências constatadas e aplicar as sanções administrativas que entendeu pertinentes. As medidas fiscalizatórias não são suficientes por si mesmas, sendo necessário que atinjam o propósito de garantir ao empregado a satisfação de seus direitos, especialmente daqueles básicos, como é o caso dos depósitos ao FGTS e dos haveres rescisórios, bem como da correta remuneração dos dias trabalhados. Evidencia-se, em face das inadimplências constadas, que tal propósito não foi alcançado no caso em exame, caracterizando-se falha na fiscalização da prestadora dos serviços.

Tendo havido falha na fiscalização da empresa contratada, permitindo que esta restasse inadimplente em relação aos créditos decorrentes do contrato de trabalho, impõe-se a responsabilização subsidiária da tomadora, pois caracterizada a culpa in vigilando.

A discussão quanto ao ônus de prova não é relevante quando a não adoção de medidas fiscalizatórias eficazes se revela da documentação anexada pela parte demandada, frente às obrigações do contrato de trabalho cujo descumprimento é comprovado nos autos.

Sinala-se que a discussão não é quanto à correção na contratação de serviços pela administração pública mediante licitação. O que se busca é estabelecer as responsabilidades quanto ao pagamento dos encargos trabalhistas da empregada da empresa terceirizada, ainda que o tomador dos serviços integre a administração pública. Embora a Constituição Federal exija a observância dos princípios que regem o direito administrativo relativamente à administração indireta, essa exigência não ocorre de forma absoluta e indiscriminada, não se podendo descuidar de seu princípio fundamental, que resguarda os valores sociais do trabalho e está expresso no seu artigo primeiro.

Relativamente à declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, pelo STF (ADC nº 16, de 24-11-2010), tal não obriga a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada sua culpa. Além disso, a referida norma não pode se sobrepor a outras normas e princípios.

O STF, embora tenha julgado constitucional a referida norma, assim considerou, nos debates e fundamentos da decisão:

(...) não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Nesse sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010): ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4. Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.

Assim, não merece reparo a decisão de origem quando afirma a responsabilidade subsidiária da União do relativamente aos créditos trabalhistas do reclamante.

Nesse sentido é a orientação consubstanciada na Súmula 331 do TST, nos itens IV e V:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Este Tribunal Regional também consolidou sua posição sobre a matéria na Súmula nº 11:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Registre-se, ademais, que da aplicação do entendimento consolidado através da referida Súmula nº 331 do TST, não decorre a implícita declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 por órgão fracionário de tribunal. Sobre o tema, aproveita-se para transcrever excerto de acórdão relatado pela Ministra Dora Maria da Costa no PROCESSO Nº TST-AIRR-41040-50.2007.5.01.0264:

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 97 DA CF/88. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. A condenação subsidiária do Município, com fundamento no item IV da Súmula n° 331 do TST, não viola a cláusula de reserva de plenário, porque referida súmula é resultado da manifestação unânime dos integrantes desta Corte em sua composição plenária. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Decisão regional em sintonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula nº 331/TST. (...)

Quando esta Corte, interpretando o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, conclui que deve ser mantida a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços (Súmula nº 331, IV do TST), não afronta o artigo 97 da Carta Magna - o qual trata do quorum para a declaração de inconstitucionalidade de texto legal ou de ato normativo do Poder Público pelos tribunais -, porquanto não declara a inconstitucionalidade do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas afasta a sua incidência em face da prevalência do princípio da responsabilidade objetiva. Trata-se, por conseguinte, da aplicação do princípio da hierarquia das normas e, ainda, da aplicação da norma mais favorável ao empregado, não havendo falar em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

A propósito, o Ministro Cezar Peluso decidiu monocraticamente na Reclamação 6969/SP, DJ 21/11/2008, fls. 121/122, que não há falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque a atual redação do item IV da Súmula nº 331 do TST resultou de julgamento unânime realizado pelo Plenário do TST nos autos de incidente de uniformização de Jurisprudência.

Além disso, a citada súmula trata da responsabilidade subsidiária da administração pública, matéria não analisada pelo artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. O dispositivo legal em comento diz que a obrigação principal assumida pela empresa contratada (no caso, o vínculo de emprego e os encargos dele decorrentes) não pode ser transferida para o ente público. A finalidade de tal previsão é impedir o estabelecimento de uma relação de emprego espúria com a entidade pública, ao arrepio do comando contido no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, sem a prévia aprovação em concurso público.

Não obstante a responsabilização subsidiária não retire da empresa contratada o seu status de empregador, nem transfira os encargos por ela assumidos à recorrente, esta responde por todos os créditos inadimplidos ao empregado, reclamante, na esteira do entendimento consolidado pela jurisprudência trabalhista na Súmula nº 331 do TST, especificamente em seu item VI: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da União, sinalando que não há, em face do decidido, afronta aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela recorrente.

Do quanto registrado e transcrito pela parte, merece destaque o inadimplemento do FGTS relativo ao contrato , como se vê da seguinte fração (fl. 2.235-PE):

As medidas adotadas pela tomadora dos serviços, comprovadas pela extensa documentação juntada aos autos, não foram capazes de obstar que a empregadora restasse inadimplente em relação ao FGTS do contrato, ao trabalho prestado em feriados e, ainda, rompesse o contrato de trabalho sem alcançar ao trabalhador os direitos daí decorrentes.

Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.

Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido.

A compatibilidade do acórdão regional com entendimento pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal atrai o óbice do art. 896, § 7º, da CLT.

Nego provimento."

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo notadamente o pagamento constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame , o TRT registrou haver prova suficiente da ineficácia da fiscalização do contrato de prestação de serviços, tendo em vista o descumprimento contratual, referente ao não recolhimento do FGTS.

Comprovada a culpa in vigilando , não há juízo de retratação a ser exercido, razão pela qual se mantém o acórdão primeiro.

Nesses termos, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento. Não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 13 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora