A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/alx
I –AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA . Vislumbrada potencial violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II –RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG RG, fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, a tese acerca da licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. O entendimento foi reafirmado nos julgamentos subsequentes do ARE nº 791.932/DF RG e da ADC nº 26. 3. No caso, inexiste elemento fático que implique "distinguishing" em relação ao decidido pelo STF , razão pela qual impossível o reconhecimento do vínculo de emprego, a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços ou a aplicação, por analogia, do art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74 (OJ 383 da SBDI-1/TST). 4. Quanto à isonomia salarial, o STF, no julgamento do RE nº 635.546/MG RG, assentou a tese de que "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 5. Reconhecida a licitude da relação triangular, inaplicável a compreensão da OJ 383 da SBDI-1. 6. Por outro lado, considerando que o agravante é ente público, integrante da Administração Pública Indireta, a responsabilidade pelos créditos trabalhistas somente poderia prevalecer caso constatada a culpa in vigilando da Administração, à luz da ADC/16 e do RE 760.931/DF. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e dos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral, fixou entendimento de que a inadimplência da contratada não transfere automaticamente ao ente público a responsabilidade subsidiária, sendo imprescindível a comprovação de falha específica na fiscalização contratual, cujo ônus recai sobre a parte autora. A imputação de responsabilidade fundada em suposta ilicitude da terceirização traduz presunção de culpa e indevida inversão do ônus probatório, em afronta às teses vinculantes do STF. 8. Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que não existem elementos que demonstrem a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impede sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido .
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1135-82.2013.5.03.0034 , em que é Recorrente CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e são Recorridas ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. - ECEL e WELINGTON CAMPOS FERREIRA .
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela CEMIG Distribuição S.A.
A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 725).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
I –AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
Os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade foram analisados no julgamento anterior realizado por este Colegiado.
MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela CEMIG Distribuição S.A., na esteira dos fundamentos:
(...).
2. Mérito.
O d. Desembargador 1º Vice-Presidente do TRT da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:
‘RESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 28/04/2015 - fl. 416; recurso apresentado em 06/05/2015 - fl. 418).
Regular a representação processual, fl(s). 280/281.
Satisfeito o preparo (fls. 344, 373, 372 e 446).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.
Nos termos do art. 896-A da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seu tema e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
A Turma julgadora decidiu a controvérsia em torno da terceirização em sintonia com a Súmula 331, I e III do TST, em ordem a tornar superado o aresto válido que adota tese diversa.
Também não existem as violações apontadas, por não ser razoável supor que o TST fixaria sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
A análise das alegações também implicaria reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST.
Registro que os arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do TST ou de qualquer órgão não mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não se prestam ao confronto de teses.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.’
Em sua minuta a agravante sustenta que o enunciado da Súmula 331, I do TST é inaplicável ao caso em comento, uma vez que a terceirização ocorreu de forma lícita, mediante licitação pública regular e de funções da área meio. Aponta ofensa aos artigos 5º, II e 102, § 2º da Constituição da República; 71 da Lei 8.666/93; 28, parágrafo único da Lei 9.868/99, inobservância à determinação exarada nos autos da ADC 16, pelo Supremo Tribunal Federal e dissenso jurisprudencial.
As arguições apresentadas pelo agravante, não logram êxito, uma vez que as premissas fáticas consignadas no v. acórdão, de que a reclamada contratou a prestadora para realizar atividade fim e, por isso, não se pode considerar lícito o contrato firmado, impede o seguimento do recurso de revista, ante a impossibilidade do revolvimento de fatos e provas.
Além disso, os fundamentos utilizados pelo Colegiado Regional, de que a terceirização de atividade fim do tomador, uma vez que as tarefas executadas pelo reclamante, como eletricista, estavam vinculadas ao serviço de concessão de energia prestado pela CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., caracteriza a ilicitude da contratação e, nesse caso, deveria ser reconhecido o vínculo direito com o segundo reclamado, não fosse o óbice constitucional intransponível, que o condiciona à submissão do trabalhador a concurso público (art. 37, II da Constituição da República), nada impedindo, contudo, que lhe seja atribuída responsabilidade solidária, por força das normas contidas nos artigos 942 do Código Civil e 8º e 9º da CLT, encontra precedentes nesta Corte Superior, verbis:
‘...) III - TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (SOLIDÁRIA). JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST. 1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 2. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. 3. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete. 4. "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (Súmula nº 331, inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da agravante não pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, senão pela conclusão de que a agravante incorreu em culpa, pois omissa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. 6. Ao tolerar que a empresa terceirizada permitisse o reclamante trabalhar em instalação e manutenção de redes de energia elétrica, com potencial de serem energizadas a qualquer momento, atividade precípua do segmento econômico explorado, sem observância de normas de higiene e segurança do trabalho, inarredável que a tomadora incorreu em omissão na fiscalização de suas obrigações legais e contratuais, concorrendo para a materialização do evento danoso, o acidente de trabalho que vitimou o empregado, causando danos de tal monta que lhe acarretou aposentadoria, por invalidez. Mormente, por se tratar de normas de segurança de trabalho, no âmbito de empresa cuja exploração da atividade fim é naturalmente de risco, circunstância que reforça ainda mais a configuração da omissão perpetrada pela tomadora de serviços. 7. Tratando-se atividade fim, não há autorização para terceirizar. Daí a ilicitude da tomadora, caracterizadora de fraude, circunstância que avulta ainda mais a incúria da contratante, em relação à fiscalização de suas obrigações contratuais, legais e trabalhistas. Tanto assim é exato que, em razões de agravo, a reclamada, sequer alega que é dona da obra, tampouco invoca qualquer dispositivo, súmula ou orientação jurisprudencial que guarde estreita pertinência com a matéria em discussão. Configurada a fraude, inarredável que a responsabilização do tomador é solidária (arts. 9º CLT e 942 do CCB) e não subsidiária como intentar fazer crer a reclamada em razões de agravo. Precedentes. 8. Agravo não provido, integralmente. (Ag-AIRR - 1979-21.2010.5.03.0104 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 08/04/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)
(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. Alegações de afronta aos artigos 2º, 37, caput, 100, 102, § 2º, 149 e 150, I, todos da Constituição Federal, que são inovatórias, porque não foram objeto do recurso de revista. Alegada ofensa ao art. 5º, II, da CF, que somente se configura por via reflexa, em dissonância com o previsto no artigo 896 da CLT. Suposta contrariedade ao inciso II do art. 37 da Constituição federal que não se sustenta, na medida em que não houve reconhecimento de vínculo de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada, ora agravante. A responsabilização solidária dessa decorre da terceirização ilícita de atividade-fim da ECT, encontrando amparo artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil e no preconizado pelo item I da Súmula 331 deste Tribunal. Entendimento em consonância com a jurisprudência desta Turma. Agravante que, embora indique afronta ao disposto no artigo 97 da CF, não tece qualquer consideração sobre aludido dispositivo constitucional que, ademais, não guarda correlação direta com a matéria sob exame. Agravo de instrumento não provido. (...) (AIRR - 1411-03.2013.5.15.0092 , Relator Desembargador Convocado: Francisco Rossal de Araújo, Data de Julgamento: 25/11/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)
(...) 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COOPERATIVA. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. O Tribunal Regional do Trabalho, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a cooperação firmada entre a Reclamante e a primeira Reclamada era fraudulenta. O ente público que firma contrato de prestação de serviços com empresa de forma fraudulenta contribui para a propagação da irregularidade, instituindo flagrante intermediação de mão de obra ilegal. A jurisprudência desta Corte já assentou o entendimento de que não poderá a Administração Pública compactuar com a contratação de empregados mediante intermediação fraudulenta de mão de obra, reconhecendo, nesses casos, a responsabilidade solidária do ente público (artigos 9º, da CLT, 265 e 942 do Código Civil). Na hipótese dos autos, contudo, a Corte Regional manteve a sentença que condenou a segunda Reclamada, ora Agravante, apenas de forma subsidiária, em observância aos limites do pedido inicial. Ademais, tratando-se de recurso da segunda Reclamada, e ante o óbice do princípio da non reformatio in pejus, impõe-se que a responsabilidade subsidiária seja mantida. A decisão da Corte Regional encontra-se em consonância com a iterativa, notória e atual Jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 333 do TST como óbice à admissibilidade do recurso de revista. (...) (AIRR - 49300-16.2007.5.01.0071 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 18/11/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015).
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS (alegação de violação aos artigos 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, 927 e 942 do Código Civil). Nas hipóteses de terceirização ilícita, quais sejam, aquelas em que há intermediação de mão de obra na atividade fim da tomadora de serviços, as empresas envolvidas são solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas do empregado, por se unirem no propósito de fraudar a legislação trabalhista, incidindo o teor dos artigos 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e 942 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 43-92.2011.5.04.0234 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 16/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)
(...) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE ELETRICISTA E INSTALADOR. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E O DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A discussão dos autos cinge-se à possibilidade de terceirização das atividades relacionadas à eletricidade pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica e a incidência ou não, da isonomia prevista na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. A Súmula nº 331 do TST consagrou dois limites ou contrapesos essenciais para a admissão da extensão da terceirização a outros campos de atividade econômica. O primeiro limite, e o mais importante, foi considerar que essa terceirização só seria admissível nas atividades-meio, e não nas atividades-fim da empresa tomadora dos serviços dos trabalhadores terceirizados. O segundo limite ou contrapartida foi a consagração da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelos débitos trabalhistas da empresa fornecedora de mão de obra. Quanto ao primeiro limite, é nesse sentido, e invocando o próprio espírito e finalidade da Súmula nº 331, que não se pode admitir a interpretação que se tem dado ao artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 (que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), que, literalmente, dispõe ser lícita ou permissível a terceirização das chamadas atividades inerentes. A primeira questão crucial, neste caso, é estabelecer qual é a melhor interpretação desse preceito de lei. Por força da incidência e da aplicação de outras normas infraconstitucionais (mormente os artigos 2º, 3º e 9º da CLT), não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 no sentido de que a autorização por ele dado à empresa concessionária de serviços para contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço significaria uma autorização para essa empresa terceirizar suas atividades-fim, entendimento que, repita-se, levado às suas últimas consequências, acabaria por permitir a essa que desenvolvesse sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza, inclusive, a responsabilização solidária. É que, segundo determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa a direito de outrem ou violação desse ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Ademais, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana da Administração Pública, nos casos de terceirização ilícita, decorre da sua conduta ilícita - prática de fraude - acerca da terceirização de atividade-fim, e não, simplesmente, do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Portanto, se as reclamadas praticaram fraude em relação à terceirização de serviços, não se aplica o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 para afastar a responsabilidade do ente público, de cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há regularidade do contrato de prestação de serviços, o que, comprovadamente, não se verificou no caso dos autos, conforme expressamente registrado no acórdão regional. Salienta-se, ainda, que o não reconhecimento do vínculo de emprego entre o empregado da empresa prestadora de serviços e a tomadora não inviabiliza a pretensão do reclamante quanto ao recebimento dos direitos e vantagens percebidos pelos empregados da tomadora dos serviços. Isso porque, no âmbito deste Tribunal, tem prevalecido o entendimento de que deve ser conferida a igualdade de direitos entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora que preencham os requisitos necessários à citada isonomia. É certo, portanto, que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, inclusive aos benefícios previstos em normas coletivas. Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 deste Tribunal: "TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ' a' , da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974". Agravos de instrumento desprovidos. (AIRR - 595-42.2012.5.03.0075 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015).
Ante o exposto, incide sobre a matéria o enunciado contido na Súmula 333 do TST.
Nego provimento.
Irresignada, a CEMIG Distribuição S.A. interpôs recurso extraordinário contra o acórdão.
A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Eg. 5ª Turma, pelo despacho de fls. 608/609, para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG, com repercussão geral (Tema 725), concluiu pela licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, não se configurando relação de emprego entre a tomadora e o empregado da contratada.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, por potencial violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.
Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
1.1 - CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional negou ao recurso ordinário da CEMIG Distribuição S.A., na esteira dos seguintes fundamentos:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Insiste a recorrente na inexistência de responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas. Afirma que jamais existiu relação de subordinação com o autor, que não exerceu atividades ligadas à sua atividade-fim. Invoca o art. 5º, II da Constituição Federal e a aplicação do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo eg. STF ao julgar a ADC 16. Contestou a ocorrência de culpa in eligendo e in vigilando e asseverou que a responsabilidade subsidiária não decorre de mero inadimplemento das parcelas trabalhistas. Disse que a Lei 8.987/95 autoriza a terceirização de atividades-fim do setor elétrico.
Examino.
Informou o autor, na inicial, que foi admitido pela 1a reclamada em 27.02.2012, para exercer a função de eletricista C, prestando serviços direto à empresa tomadora, 2ª reclamada - CEMIG.
Sabidamente, a intermediação de mão de obra é vedada pelo direito do trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de funções especializadas ligadas à atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, incisos I e III, do c. TST.
Dessa forma, a terceirização somente será lícita nas preditas hipóteses e, ainda assim, se inexistentes os pressupostos inerentes ao contrato de emprego, na forma insculpida no art. 3º da CLT,maximea subordinação jurídica.
No caso, restou incontroverso que o reclamante trabalhou exclusivamente prestando serviços para a segunda reclamada. Assim, é indiscutível que se terceirizou atividade vinculada à atividade fim do empreendimento da segunda ré e que as tarefas executadas pelo reclamante, como eletricista, vinculavam-se diretamente com os serviços de concessão de energia prestados pela CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.
Portanto, não se cogita de contratação de serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora, mas sim de autêntica atividade fim, desempenhando tarefas que deveriam ser realizadas apenas pelos empregados desta (tomadora dos serviços), motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização havida.
A espécie dos autos trata, sem dúvida, de terceirização ilícita de mão de obra, porquanto as funções que eram desempenhadas pelo reclamante apresentavam-se como essenciais à finalidade econômica da tomadora de seus serviços, não constituindo tarefas acessórias.
Entretanto, patente a ilicitude daterceirização, seria o caso de se reconhecer o vínculo diretamente com a empresa tomadora dos serviços (súmula 331, item I, do TST), não fosse o óbice constitucional intransponível, que condiciona o reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública, direta e indireta, à submissão da trabalhadora a concurso público (art. 37, II, CR/88).
Não há, pois, como se afastar a regra inserta no art. 37, II, da CF/88, que condiciona o acesso a emprego em sociedade de economia mista, como é o caso da CEMIG, à prévia aprovação em certame público (Súmula nº 331, item II, do c. TST).
Todavia, a despeito da impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com aCEMIG, corolário lógico da declaração da irregularidade da terceirização,in casu, é oreconhecimento ao trabalhador dos mesmos direitos assegurados aos empregados da tomadora de serviços, em razão da observância do princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, caput, da Constituição da República e na interpretação analógica do art. 12 da Lei 6.019/74.
Aqui, a aplicação do princípio da isonomia visa, precipuamente, a mitigar o caráter discriminatório da intermediação da mão-de-obra, pelo que as parcelas e direitos cabíveis aos empregados da segunda reclamada, real beneficiária dos serviços prestados, devem ser estendidos aos trabalhadores terceirizados, inclusive aqueles previstos nas normas coletivas (OJ 383 da SDI-1 do TST).
Entendo, ainda, que o fato de a CEMIG eventualmente não possuir, em seu quadro funcional, empregados que desempenhem as mesmas funções exercidas pelo autor não altera o sentido desta decisão, uma vez que os instrumentos coletivos coligidos aos autos são aplicáveis, indistintamente, a todos os empregados da multicitada companhia energética (os quais, portanto, também deverão ser observados em relação ao obreiro).
Impende salientar que, na hipótese dos autos, a Lei nº 8.897/95 não obsta o reconhecimento da ilicitude da terceirização, pois o que ora se examina é a repercussão trabalhista de uma fraude perpetrada entre as reclamadas, situação diversa, portanto, daquela regulada na referida legislação.
Nesse aspecto, verifica-se que o citado diploma legal cuida de normas de Direito Administrativo aplicáveis às concessionárias e agências reguladoras, uma vez que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, sem qualquer interferência no âmbito juslaboral.
Oportuno frisar que a terceirização possui claros limites, assim como a livre iniciativa, sempre condicionados à valorização do trabalho humano, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, nos termos do que prevê a Constituição da República em seu art. 1º, incisos III e IV e art. 170.
Nesse contexto, cabe também esclarecer que não se pode dar ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 a interpretação pretendida pela terceira reclamada, pois o que prevalece são os princípios constitucionais de proteção à pessoa humana, ao trabalho e ao trabalhador.
Ora, o poder público, ao qual cumpre a realização do bem comum, com mais razão deve responder pelos danos causados, considerando-se que o cumprimento de sua finalidade não pode ser obtido em detrimento dos direitos trabalhistas.
Não se está negando vigência ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e nem declarando a sua inconstitucionalidade. Na verdade, o dispositivo em comento apenas não possui a abrangência pretendida pela terceira reclamada. Admitir-se a interpretação defendida por esta importaria acolher privilégio antissocial, beneficiando-se as entidades estatais com a prerrogativa de isenção da responsabilidade sobre seus atos, em detrimento do trabalho alheio.
Patente, no caso em comento, a culpa da segunda ré em relação à contratação da primeira reclamada diante da ilicitude da terceirização, em grave violação aos princípios constitucionais alhures mencionados.
A responsabilização solidária das reclamadas decorre do reconhecimento da ilicitude da terceirização e com amparo no art. 942 do Código Civil, na forma autorizada pelo art. 8º da CLT, considerando que ambas as empresas participaram igualmente da fraude perpetrada (art. 9º da CLT), contribuindo da mesma forma para a ocorrência do ilícito e do dano causado ao obreiro.
Nego provimento.
A CEMIG Distribuição S.A. defende que a terceirização ocorreu em área meio da empresa, de forma lícita, mediante licitação pública regular, não se cogitando na aplicação da Súmula 331, I, do TST ao presente caso. Ressalta que "as atividades exercidas pelo reclamante não se inserem no âmbito do objeto social da CEMIG, impedindo assim o reconhecimento de qualquer vínculo com esta empresa pública, ou mesmo responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas pleiteadas" . Aponta ofensa aos artigos 5º, II e 102, § 2º da Constituição da República; 71 da Lei 8.666/93; 28, parágrafo único da Lei 9.868/99, inobservância à determinação exarada nos autos da ADC 16, pelo Supremo Tribunal Federal e dissenso jurisprudencial.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG, com repercussão geral (Tema 725), na sessão plenária de 30.8.2018, fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, as seguintes teses:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica d a terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993." (ADPF nº 324).
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." (RE nº 958.252/MG).
Dito de outro modo, balizada a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, e mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.
Entendeu-se que os postulados da livre iniciativa (art. 170, caput ) e da livre concorrência (art. 170, IV), expressamente assentados na Constituição Federal, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade.
As mesmas ratio e tese foram aplicadas, posteriormente, aos setores de telecomunicações e energia elétrica, nos julgamentos do ARE nº 791.932/DF, com repercussão geral (Tema 739), em 11.10.2018, e da ADC nº 26, em 22.8.2019, respectivamente.
Nesse sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1 desta Corte:
"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que ‘ lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’ 3 . Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque essa aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5 . Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sejam elas meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. 6. In casu , não se divisa na decisão regional, consoante transcrito no acórdão turmário, nenhum elemento fático que pudesse alicerçar a configuração de distinguishing entre a hipótese dos presentes autos e a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-638-98.2014.5.06.0018, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relatora Ministra Dora Maria da Costa , in DEJT 17.12.2021).
"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ‘ALL CENTER’ ATIVIDADE-FIM DE EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958.252. I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: ‘ lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’ Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que ‘. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’ A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. Levando-se em conta que as divergências jurisprudenciais trazidas estão superadas pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, inviável o processamento do recurso, ante o óbice previsto no § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-E-Ag-ARR-7224-09.2012.5.12.0034, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos , in DEJT 17.12.2021).
"[...] TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. MATÉRIA SEDIMENTADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TEMA Nº 383 DE REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO ( OVERRULING ) DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SDI-1 DO TST. O debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim não comporta maiores digressões, a partir da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do tema nº 725 de repercussão geral, assim definido: ‘. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’ Já a tese fixada no Tema nº 383 de Repercussão Geral afasta, inclusive, a possibilidade de se conferir ao trabalhador terceirizado equiparação salarial com os empregados da tomadora: ‘ equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas’ Impõe-se reconhecer, portanto, a improcedência dos pedidos calcados na pretensa isonomia. O novo contexto jurídico surgido com a edição das teses acima referidas torna inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 do TST, pelo fenômeno da superação ou overruling . Nesse cenário, a Egrégia Turma, ao não conhecer do recurso de revista do autor quanto ao pleito de isonomia salarial, decidiu em harmonia com o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e nesta Corte Superior. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido." (Ag-E-ED-Ag-ARR-10816-02.2013.5.18.0053, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão , in DEJT 10.12.2021).
No caso, inexiste elemento fático que implique distinguishing em relação ao decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego, a responsabilização solidária da empresa tomadora de serviços ou a aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74 (OJ 383/SBDI-1/TST), com fulcro na alegada ilicitude da terceirização.
Além disso, fixada essa premissa, também não é possível a aplicação da compreensão sedimentada na OJ 383 da SBDI-1/TST, assim enunciada:
"A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘’ da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."
Ademais, o STF, ao decidir o Tema 383, no RE nº 635.546/MG RG, fixou tese de que "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" .
Por fim, considerando que o agravante é ente público, integrante da Administração Pública Indireta, a responsabilidade pelos créditos trabalhistas somente poderia prevalecer caso constatada a culpa in vigilando da Administração, à luz da ADC/16 e do RE 760.931/DF.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16 e o Tema 246 da Repercussão Geral, firmou a tese de que a inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas, sendo indispensável a comprovação de culpa da Administração, em especial por omissão no dever de fiscalizar (culpa in vigilando ).
No julgamento do Tema 1.118, a Corte Suprema delimitou que o ônus de provar a falha fiscalizatória incumbe à parte autora, somente havendo responsabilização da Administração quando demonstrado, de forma específica, que, notificada formalmente sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, permaneceu inerte. Ressaltou, ainda, que não basta a mera ineficácia da fiscalização para configurar a culpa do ente público.
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Nesse contexto, a decisão regional, ao considerar evidenciada a culpa do ente público em relação à contratação da primeira reclamada com base apenas em suposta ilicitude da terceirização, adotou presunção de culpa e inverteu indevidamente o ônus probatório, em contrariedade às teses vinculantes fixadas pelo STF.
Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que não existem elementos que demonstrem a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impede sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista , por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.
1.2 –MÉRITO
Constatada a ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dou provimento ao apelo, para reconhecer a licitude da terceirização e, consequentemente, excluir a responsabilidade solidária da CEMIG, tomadora dos serviços, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): I – conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista , por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, consequentemente, excluir a responsabilidade solidária da CEMIG, tomadora dos serviços, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.
Brasília, 4 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora