A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/ak/pat

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA - SITRAN SINALIZAÇÃO DE TRÂNSITO INDUSTRIAL LTDA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Vislumbrada divergência jurisprudencial, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DER. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . III - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Discute-se a consequência jurídica do descumprimento do intervalo intrajornada e da hora noturna para o regime de trabalho 12x36. 2. No caso em análise, o Regional manteve a sentença em que se "desconsiderou a jornada de 12x36, condenando a reclamada no pagamento de extras as horas excedentes à 8ª diária observada a 44ª semanal, respeitados os limites do pedido do autor como parâmetros máximos e não mínimos, consideração da redução ficta da hora noturna e a prorrogação ficta da jornada noturna - S. 60, inciso II do C.TST (se houver e mesmo assim só se o reclamante for trabalhador urbano), como critério de contagem de tempo à disposição do empregador (art. 73, § 1º, da CLT)" (fl. 448-PE) . 3. Ocorre que esta Corte Superior compreende que as horas extras derivadas da inobservância do intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida, por si só, não descaracterizam o regime de trabalho 12x36. Precedentes. 4. São devidas as horas extras apuradas em liquidação. Recurso de revista conhecido e provido. IV - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando " , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 11372-61.2015.5.15.0006 , em que são Recorrentes e Recorridos DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM e SITRAN SINALIZAÇÃO DE TRÂNSITO INDUSTRIAL LTDA. e é Recorrido ALEXANDRE LIA VIEIRA .

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento aos recursos de revista. Pretendem as partes recorrentes o destrancamento e regular processamento de seus apelos.

Contraminutas pelo reclamante.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção.

É o relatório.

V O T O

I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

" Recurso de: SITRAN SINALIZAÇÃO DE TRANSITO INDUSTRIAL LTDA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 23/03/2018; recurso apresentado em 06/04/2018).

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Turno Ininterrupto de Revezamento.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

No que se refere ao tema em destaque, inviável o recurso, pois a parte recorrente indica trecho do acórdão recorrido que não aborda todos os fundamentos adotados pela aludida decisão, deixando de cumprir adequadamente os requisitos exigidos pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista".

Ao exame.

REGIME DE 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fl. 521-PE):

" Desta forma, considerando o fato que os intervalos intrajornadas eram registrados e que as folhas de ponto não eram registradas pelo próprio empregado, como se depreende da prova oral (ID e9450a1), na qual o preposto afirmou que: o reclamante anotava os horários de trabalho em ficha, que é mandada pelo encarregado para registro no espelho; que o espelho é encaminhado ao funcionário com o documento manuscrito para assinatura (...) que o reclamante usufruía 1h de intervalo intrajornada, até mais, pois ficava esperando ser acionado para algum chamado na pista; que pode haver chamado durante o intervalo, ocasião em que o reclamante atende o chamado e depois retorna para cumprir o intervalo. Perguntas reclamante: Que o intervalo é registrado no horário em que o reclamante usufrui do intervalo. acrescentando, ainda o fato de o reclamante trabalhar em período noturno e a reclamada não ter acostados os autos as fichas, nas quais o reclamante anotava originalmente seus horários e tendo o reclamante indicado diferenças de horas extras não quitadas, mantenho a r, sentença, que desconsiderou a jornada de 12x36, condenando a reclamada no pagamento de extras as horas excedentes à 8ª diária observada a 44ª semanal, respeitados os limites do pedido do autor como parâmetros máximos e não mínimos, consideração da redução ficta da hora noturna e a prorrogação ficta da jornada noturna - S. 60, inciso II do C.TST (se houver e mesmo assim só se o reclamante for trabalhador urbano), como critério de contagem de tempo à disposição do empregador (art. 73, § 1º, da CLT)".

Insurge-se a primeira reclamada contra a descaracterização do regime de 12x36 em razão do descumprimento do intervalo intrajornada e da hora noturna. Defende que é devido apenas o pagamento das horas extras correspondentes. Traz arestos ao dissenso.

Inicialmente, considero o trecho transcrito suficiente ao exame do aspecto suscitado pela parte, que se limita à consequência jurídica do descumprimento do intervalo intrajornada e da hora noturna para o regime 12x36.

Reconheço a transcendência jurídica da matéria, por se tratar de questão sobre interpretação da legislação trabalhista.

O paradigma de fls. 522-PE, formalmente válido, oriundo do TRT da 18ª Região, publicado no DEJT de 17.04.2015, com cópia anexa ao recurso de revista (fls. 525/537-PE), enseja o conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial, pois apresenta tese central contrária à adotada no caso dos autos, no sentido de que, " a inobservância da concessão do intervalo intrajornada e a redução da hora noturna acarretam o pagamento das horas equivalentes, não desvirtuando, por si só, o regime compensatório 12x36, previsto em norma coletiva ".

Diante disso, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.

II AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

" Recurso de: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 25/05/2018; recurso apresentado em 18/06/2018).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I / TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Quanto à nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso, porque o Tribunal manifestou-se explicitamente a respeito da matéria, não se verificando violação aos arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC. Além disso, não se admite o recurso por ofensa aos demais dispositivos constitucionais e legais apontados, na esteira do entendimento traçado na Súmula 459 do C. TST.

Por outro lado, inviável a análise dos arestos colacionados, pois a nulidade invocada não pode ser aferida por divergência jurisprudencial, uma vez que não há teses a serem confrontadas.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

ALCANCE DA CONDENAÇÃO

DO ÔNUS PROBATÓRIO DO OBREIRO - NÃO CUMPRIMENTO

Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, inclusive à abrangência da condenação (totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas normativas e as dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, bem como a indenização por danos morais), o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, IV, V e VI, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c / c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada (culpa in vigilando).

Assim, não há que falar em afronta aos arts. 97 e 102 da Constituição Federal, tampouco em dissenso da Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR / MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR / SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa in vigilando , in eligendo ou in omittendo . Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

Além disso, não afronta os arts. 5º, II e 37, caput, da Carta Magna, 4º da LInDB e 8º da CLT, v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula do C. TST (no presente caso, no verbete de número 331, V e VI), porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

Ademais, não se verifica ofensa ao art. 37, II da Carta Magna (tampouco dissenso da Súmula 363 do C. TST) pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre a recorrente e o reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquela pelas verbas trabalhistas.

Registre-se, ademais, não existir dissenso da Orientação Jurisprudencial Transitória invocada , uma vez que trata de hipótese diversa da discutida nos presentes autos.

Por fim é oportuno destacar que já houve o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, no qual o STF estabeleceu a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 . A tese, salvo melhor juízo por parte do STF, não confronta o item V da Súmula 331 do C. TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros / Fazenda Pública.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Quanto à matéria, o v. acórdão decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c / c a Súmula 333 do C. TST.

Ademais, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. O C. TST interpreta a expressão independentemente de sua natureza como sendo o tipo de parcela devida pelo ente público, incluindo créditos de natureza trabalhista, tributária, cível, previdenciária, etc ... Assim, mesmo com a alteração acima referida, firmou entendimento no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 continua inaplicável quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST.

A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ED-AIRR-443-2003-017-10-41, 1ª Turma, DEJT-09/10/09, ED-AIRR-45340-57.2005.5.10.0011, 2ª Turma, DEJT-05/02/10, ED-AIRR-534240-48.2007.5.12.0035, 3ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-88900-40.2005.5.10.0014, 4ª Turma, DEJT-27/08/10, ED-AIRR-29740-63.2005.5.10.0021, 5ª Turma, DEJT-28/05/10, ED-RR-1079-2006-434-02-00, 6ª Turma, DEJT-20/11/09, ED-AIRR-7840-55.2008.5.10.0009, 7ª Turma, DEJT-28/06/10 e RR-43900-62.2006.5.10.0020, 8ª Turma, DEJT-04/06/10.).

Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c / c a Súmula 333 do C. TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Imposto de Renda.

IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA

Quanto ao afastamento da incidência do imposto de renda sobre o juros de mora o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 400 da SDI-1 do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista".

Ao exame.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA

"3 - DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

3.1 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Não há controvérsia nos autos quanto ao fato de a segunda reclamada ter contratado a primeira reclamada para a prestação de serviços nas rodovias, bem como que o autor lhe prestou serviços na condição de empregado da primeira reclamada, restando evidente, portanto, que a segunda reclamada optou pela contratação de empresa especializada, onde o reclamante laborou, sendo que a empregadora não satisfez todas as obrigações trabalhistas do operário.

[...]

Cabe, pois, examinar, no caso concreto, se a segunda reclamada deu efetivo cumprimento às obrigações atinentes ao contrato de prestação de serviços, mormente de fiscalização, assumidas em razão do processo licitatório, sob pena de ser responsabilizada por omissão, negligência no dever de fiscalizar.

A propósito, os institutos das culpas in vigilando e in eligendo foram criados para dar lastro à responsabilidade civil por fato de terceiro, ou seja, trata-se do fato de que o responsável pelo dano não cuidou do dever de vigilância e / ou por ter elegido mal o seu representante.

[...]

Frise-se, esse poder-dever fiscalizatório emana da própria Lei nº 8.666/93, especialmente dos arts. 58, caput e inciso III, e 67, caput e § 1º, ou seja, a fiscalização decorre da norma legal acima citada e obriga a administração pública designar um fiscal para acompanhar a execução do contrato , não bastando a mera formalidade, mas, sim, a adoção de medidas efetivas que garantam o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas dos que lhe prestam serviços, além de evitar que situações inidôneas, relativas ao descumprimento contumaz desses direitos, por parte da contratada, perdurem ao longo do tempo; do que não cuidou de fazer o ente público, incorrendo, assim, em negligência, requisito esse suficiente para ensejar e caracterizar a culpa administrativa.(negritei).

No caso concreto, não houve fiscalização, já que o ente público não juntou aos autos documentos comprobatórios da fiscalização contratual , referentes aos recolhimentos de FGTS, contribuição previdenciária, não cuidando de fiscalizar, ainda, as demais comprovações de títulos trabalhistas (horas extras, verbas rescisórias, concessão e gozo de intervalo para alimentação e repouso durante todo o período contratual, etc), enfim, não há prova nos autos ter exigido essa documentação no decorrer da contratualidade , condicionando, se o caso, o repasse de valores contratuais ao cumprimento dessas obrigações, mensalmente (sublinhei).

[...]

Bem por isso, sopesando todas as circunstâncias probatórias acima, é inarredável a conclusão de comportamento omissivo do ente púbico, a configurar modalidade de culpa in vigilando, aspecto esse que atrai, efetivamente, sua responsabilização subsidiária, com especial relevo para a própria diretriz sedimentada pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, no sentido de que, para se cogitar na exclusão da responsabilidade secundária do ente público, não basta o simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mas sim comprovação da efetiva diligência quanto ao dever de fiscalizar, em toda sua extensão, a execução do contrato de prestação de serviços, postura fiscalizatória e vigilante essa de que não cuidou de observar o ente público neste caso concreto (negritei).

[...]

Com esse fundamento, no presente caso, resta, plenamente, caracterizada a ausência do dever de diligência do ente púbico na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado, em toda sua extensão, a configurar modalidade de culpa in vigilando, portanto, a sua a responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos nesta ação trabalhista é medida que se impõe, à vista de sua culpa por negligência, e beneficiário da prestação de serviços do trabalhador (negritei).

Entrementes, no caso razão, razão em parte assiste à reclamada, devendo ser reformada a r. sentença, para que a responsabilidade seja subsidária.

Assim, consigno que o ente público deve ser, subsidiariamente, responsabilizado por todas e cada uma das verbas devidas pela primeira reclamada, conforme dispõe a Súmula 331, VI, do C. TST, inclusive, as multas legais, pois, quanto à abrangência da condenação, esta espécie de responsabilidade não comporta qualquer limitação, já que transfere ao tomador dos serviços a obrigação de adimplir com a totalidade do crédito apurado e não com cada parcela individualizada, sendo inócua a discussão acerca das parcelas a que foi condenado o devedor principal.

O Tribunal Superior do Trabalho já decidiu reiteradas vezes acerca do tema, sedimentando seu entendimento de que a responsabilidade subsidiária alcança a totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas normativas e as dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, bem como a indenização por danos morais, pois, além de não haver nenhuma ressalva na Súmula 331 do C. TST, se inserem na responsabilidade indireta em decorrência da inobservância da obrigação do empregador, revelando sua natureza trabalhista. Neste sentido o inciso VI da referida Súmula 331:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (negritei)".

Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV , 37, "caput", II e XXI, e § 6º, e 97 da Constituição Federal, 67 e 71, "caput" e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 8º e 818 da CLT, 186, 334, III, 373, I, 374, 927 e 932 do CPC e 4º da LINDB , além de contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST e à Súmula vinculante 10. Colaciona arestos.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo notadamente o pagamento constante no item 2" .

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:

"No caso concreto, não houve fiscalização, já que o ente público não juntou aos autos documentos comprobatórios da fiscalização contratual, referentes aos recolhimentos de FGTS, contribuição previdenciária, não cuidando de fiscalizar, ainda, as demais comprovações de títulos trabalhistas (horas extras, verbas rescisórias, concessão e gozo de intervalo para alimentação e repouso durante todo o período contratual, etc), enfim, não há prova nos autos ter exigido essa documentação no decorrer da contratualidade, condicionando, se o caso, o repasse de valores contratuais ao cumprimento dessas obrigações, mensalmente".

Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.

Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Assim, evidenciada a transcendência política da matéria dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.

III RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA

Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 - REGIME DE 12 X 36. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

1.1 CONHECIMENTO

Reporto-me aos fundamentos lançados quando do provimento do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

Transcendência jurídica reconhecida.

1.2 MÉRITO

Discute-se nos autos a consequência jurídica do descumprimento do intervalo intrajornada e da hora noturna para o regime de trabalho 12x36.

No caso em análise, o Regional manteve a sentença em que se " desconsiderou a jornada de 12x36, condenando a reclamada no pagamento de extras as horas excedentes à 8ª diária observada a 44ª semanal, respeitados os limites do pedido do autor como parâmetros máximos e não mínimos, consideração da redução ficta da hora noturna e a prorrogação ficta da jornada noturna - S. 60, inciso II do C.TST (se houver e mesmo assim só se o reclamante for trabalhador urbano), como critério de contagem de tempo à disposição do empregador (art. 73, § 1º, da CLT)" (fl. 448-PE) .

Ocorre que esta Corte Superior compreende que as horas extras derivadas da inobservância do intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida, por si só, não descaracterizam o regime de trabalho 12x36. Cito precedentes da SBDI-1 e desta Turma, com destaques acrescidos:

"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTRAJORNADA E DA HORA NOTURNA REDUZIDA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. A c. Oitava Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, assentando que a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual inobservância do intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida, por si só, não tem o condão de descaracterizar o regime 12 x 36 expressamente previsto em norma coletiva, ensejando tão somente o pagamento das horas equivalentes . Na esteira da jurisprudência desta Corte, a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de trabalho de 12x36, sendo inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação. Contudo, é entendimento da SBDI-1 que a inobservância do intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida não invalida o regime de trabalho de 12x36, implicando apenas o pagamento das horas correspondentes. Precedentes . Assim, é inviável o conhecimento de recurso de embargos por contrariedade à Súmula 85 do TST e por divergência que não atende os critérios do artigo 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e desprovido" (TST-AgR-E-ED-RR-110-32.2011.5.05.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 30/06/2023).

"AGRAVO. [...] RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE DO BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. No caso dos autos, inobstante o banco de horas adotado pela reclamada possuir previsão em norma coletiva (fato incontroverso - fl. 05 da inicial - 5ada8bd), o e. TRT manteve a decisão de origem que deferiu ao autor o pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, ao fundamento de que a reclamada não respeitava o regime 12 x 36 horas, eis que o obreiro, após laborar por 12 horas, não usufruía de 24h de descanso, e sim trabalhava por 4 ou 5 dias seguidos (...), e concluiu que o desrespeito ao acordo de compensação de jornada ou banco de horas torna-os inválidos.. Ocorre que o e. STF, no julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. De acordo com a referida tese, é válida norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista, desde que não assegurados constitucionalmente, ou seja, as cláusulas normativas não podem ferir um patamar civilizatório mínimo. Deve ser ressaltado, ainda, que o STF, ao julgar o RE nº 1.476.596/MG, decidiu que eventual descumprimento da cláusula de norma coletiva não é, de todo modo, causa para a sua invalidade. Destaca-se, também, que a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte Superior orienta-se no sentido de que a inobservância do intervalo intrajornada não descaracteriza, por si só, o regime de trabalho de 12x36 previsto em norma coletiva, gerando o direito apenas ao pagamento das horas correspondentes. Precedentes. Nesse contexto, em que pese o registro de que o reclamante prestava horas extras habituais, não se tratando a prorrogação de jornada de direito indisponível há de ser privilegiada a autonomia das partes, conforme previsto no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido". (TST-RRAg-0011060-50.2024.5.03.0056, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros , DEJT 09/12/2025).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para declarar a validade do regime 12x36, excluir da condenação o pagamento de horas extras laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal e limitar a condenação às horas extras efetivamente devidas, conforme se apurar em liquidação.

IV RECURSO DE REVISTA

Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA

1.1 CONHECIMENTO

Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

1.2 MÉRITO

Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Departamento de Estradas de Rodagem DER - Araraquara, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.

Prejudicada a análise dos demais temas do agravo de instrumento do segundo reclamado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento da primeira reclamada e, no mérito, dar-lhe provimento , para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do agravo de instrumento do segundo reclamado e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; c) conhecer do recurso de revista da primeira reclamada , por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, para declarar a validade do regime 12x36, excluir da condenação o pagamento de horas extras laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal e limitar a condenação às horas extras efetivamente devidas, conforme se apurar em liquidação; e d) conhecer do recurso de revista do segundo reclamado , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Departamento de Estradas de Rodagem DER Araraquara, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Prejudicada a análise dos demais temas do agravo de instrumento do segundo reclamado.

Brasília, 7 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora