A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/drca

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. 1. Retornam os autos para novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta da segunda ré na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. 6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 67-38.2012.5.09.0011 , em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorridos CENTRAL DE NEGÓCIOS, CONSULTORIA, ASSESSORIA EMPRESARIAL E REPRESENTAÇÕES LTDA. e WANDERSON RODRIGUES PEREIRA .

Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda ré.

A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246).

Os Ministros da Quinta Turma acordaram em exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo, mas não conhecer do respectivo recurso de revista.

Sobrestado, novamente, pela Vice-Presidência desta Corte, desta vez, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, redistribuídos por sucessão, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado em 13/05/2020.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO

1 –CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda ré, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:

" RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, sob o fundamento de que atraiu culpa in vigilando , ao deixar de identificar as irregularidades perpetradas no âmbito da 1ª Reclamada, sem exigir sua adequação (fls. 392/393).

A 2ª Reclamada argumenta que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 implica ferimento à reserva de plenário e à Súmula Vinculante n. 10; que a Súmula 331 do C. TST não poderia atribuir interpretação diversa da legislação ordinária; e que não houve irregularidade no procedimento de contratação, sendo, assim, descaracterizadas as culpas in eligendo e in vigilando . Por fim, cita julgados favoráveis à sua tese (fls. 406/419).

Os documentos de fls. 16 e 68/83 comprovam o ajuste entre a empresa de trabalho temporário e a Recorrente, a fim de suprir carência transitória de pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços.

Sucede que a contratação exigia prévia demonstração de capacidade econômica e financeira da prestadora dos serviços, situação não comprovada pela Recorrente. De toda a sorte, para fins de argumentação, ainda que se partisse da premissa de que tenha sido exigida regular qualificação econômico-financeira, tal fato, por si só, não exime a responsabilidade pelos ilícitos contratuais verificados pela inobservância da legislação trabalhista.

Isso porque, nos termos do item V inserido à Súmula n. 331 do C. TST, ‘ os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (...) ’

A fiscalização hábil a afastar a conduta culposa do ente público só pode ser tida como a efetiva, isto é, aquela que possui vigor suficiente para a eficaz identificação da irregularidade. Sobre o tema, escreveu Marçal Justen Filho:

‘...) a única solução para a Administração consiste em adotar todas as medidas preventivas possíveis. Isso envolve a desclassificação de propostas que não comportem o cumprimento adequado e satisfatório dos encargos trabalhistas, a fiscalização exata e precisa sobre o cumprimento das obrigações laborais e a identificação antecipada de riscos nesse setor. Caberá exigir que o contratado comprove a absoluta regularidade no pagamento da remuneração devida aos próprios empregados e o cumprimento de outras obrigações acessórias eventualmente incidentes.’(FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética, 14ª edição, 2010, fl. 819).

O afastamento da responsabilidade prevista no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, portanto, exsurge somente na hipótese em que o ente público observa todos os deveres e obrigações referentes ao regular cumprimento do contrato. Verificada a omissão do dever de fiscalizar, não há subsunção ao tipo do artigo mencionado, sob pena de a própria Lei esvaziar o comando dos dispositivos que preveem obrigações a serem observadas pela Administração no curso do contrato.

Considerando que a fiscalização exigida pela Lei de Licitações impõe a anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato (artigo 67, § 1º), incumbia à Recorrente juntar aos autos os relatórios de fiscalização por ela realizados (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC), o que não o fez, reforçando a configuração da culpa in vigilando , pela omissão relativa à fiscalização do cumprimento do contrato de seus trabalhadores terceirizados.

Logo, evidenciada a conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, deverá responder subsidiariamente por todas as verbas objeto da condenação, consoante previsão do inciso IV da Súmula do 331 do C. TST.

Nesse aspecto, oportuno observar que as mudanças operadas na Súmula n. 331, do C. TST, que serviram à sua adequação ao atual entendimento do C. STF (ADC 16/2007), não impedem a análise dos fatos quanto à omissão culposa do tomador de serviços, que possibilitou o descumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, como no caso dos autos, e muito menos a imperiosa responsabilização da empresa pública tomadora dos serviços.

Nesse sentido, cita-se trecho de recente decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, proferida monocraticamente pelo Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, em liminar postulada na Reclamação 14.671, publicada no DJE n. 200, divulgado em 10/10/2012:

‘...)

Este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, acaso caracterizada a culpa 'in vigilando' do ente público.

No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10.

Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o juízo reclamado, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa 'in vigilando' do ente público.

(...)

Na hipótese dos autos, o TRT consignou, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa 'in vigilando'). (...)

Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar’

Ainda, para que se evite futuros questionamentos, verifica-se que a aplicação da Súmula 331 do C. TST ao tomador de serviços não ofende os artigos 265 do Código Civil e 5º, II, da Constituição da República, tendo em vista que a jurisdição também se aperfeiçoa através da analogia, no caso ao disposto no art. 455 da CLT.

Assegurado o direito de ação regressiva perante a Justiça Comum, em face da empresa prestadora de serviços, neste sentido deve ser interpretado o art. 71 da Lei 8666/93, como se extrai do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

A responsabilização ora imposta está de acordo com a orientação traçada pelo E. STF que, conquanto possa ter declarado, na ADC n. 16, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis), expressamente ressalvou a possibilidade de responsabilização com base nas condições verificadas no caso concreto, as quais indicam a falta de adequada fiscalização por parte da Administração.

Por tal razão, a Súmula 331 do C. TST foi modificada, de sorte que o seu atual item V impõe, para a responsabilização da Administração, que fique evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, ressalvando expressamente que a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Acrescente-se que não se configura ofensa ao princípio da reserva de plenário, pois as Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do C. TST são formalizadas pela composição plenária, atendendo o requisito da reserva de plenário previsto no art. 9º da Constituição Federal.

Neste sentido, cito a seguinte ementa do TST:

‘ AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido". Processo: Ag-AIRR - 17140-19.2009.5.21.0003 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.

Mantém-se ".

A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando .

Em assentada inicial, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da parte.

Em posterior juízo de retratação, o Colegiado deu provimento ao agravo, mas não conheceu do respectivo recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

"(...)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:

(...)

Considerando que a fiscalização exigida pela Lei de Licitações impõe a anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato (artigo 67, § 1º), incumbia à Recorrente juntar aos autos os relatórios de fiscalização por ela realizados (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC), o que não o fez , reforçando a configuração da culpa, pela in vigilando omissão relativa à fiscalização do cumprimento do contrato de seus trabalhadores terceirizados.

Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se a conclusão de ausência de contrariedade ao Verbete nº 331 do TST, com ressalva de entendimento deste Relator.

Registro, por derradeiro, o entendimento firmado na Eg. 5ª Turma no sentido de que, por já ter ocorrido o juízo de retratação no julgamento do agravo de instrumento, não há que se determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para processamento do recurso extraordinário.

Com efeito, o acórdão pretérito da 5ª Turma impugnado por recurso extraordinário foi substituído pela decisão de retratação de conhecimento e provimento do agravo de instrumento, o que permitiu a análise do recurso de revista.

Não conheço do recurso de revista".

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização , tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta da segunda ré na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai do seguinte trecho:

"Considerando que a fiscalização exigida pela Lei de Licitações impõe a anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato (artigo 67, § 1º), incumbia à Recorrente juntar aos autos os relatórios de fiscalização por ela realizados (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC), o que não o fez, reforçando a configuração da culpa in vigilando , pela omissão relativa à fiscalização do cumprimento do contrato de seus trabalhadores terceirizados.

Nessa hipótese, não resta configurada a culpa in vigilando .

Sendo assim, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93.

2 –MÉRITO

Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. Ajuizada a ação anteriormente à entrada em vigência da Lei 13.467/2017, não são devidos honorários advocatícios.

Brasília, 4 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora