A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/fbcl/rsm
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1.1 Dos fundamentos transcritos nos acórdãos regionais emerge manifestação devidamente fundamentada acerca das questões postas nas razões recursais, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 1.2. Com efeito, o inconformismo da recorrente diz respeito ao próprio mérito, e não a supostas omissões na análise. 2. TERCEIRIZAÇÃO. SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA N VIGILANDO COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 2.1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2.2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2.3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 2.4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 2.5. 5. Na hipótese em exame, o TRT registrou a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 0000185-64.2024.5.07.0038 , em que é AGRAVANTE COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DO CEARA CAGECE e são AGRAVADOS SINDICATO DOS TRAB EM EMPRESAS DE ASSEIO E CONSERV LOC E ADM DE IMOV COM E DE LIMP PUBL E PRIVADA NO ESTADO DO CEARA e SOMOS CAPITAL HUMANO SERVICOS LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA .
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo.
Contrarrazoado.
Dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, conforme dicção do art. 95 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
Recorr 1. COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DO CEARA CAGECE
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 25/07/2024 - Id f0a1151; recurso apresentado em 06/08/2024 - Id 26f0731).
Representação processual regular (Id ae365a9).
Preparo satisfeito (Id 87a078b, 84d7c3a,6ee8826, 93bdcb9, 2fe1724 , c069831,f825139 e 876a064,3c4e584).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA /SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PENALIDADES PROCESSUAIS (12941) / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 459; item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso IX do artigo 93; incisos II, XXXV, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigos 10, 141, 342 e 492 do Código de Processo Civil de 2015; inciso I do artigo 329 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
- violação à ADC nº 16 do STF.
O (A) Recorrente alega que
O (A) Recorrente sustenta que
O (A) Recorrente afirma que
O (A) Recorrente salienta que
O (A) Recorrente assevera que
O (A) Recorrente requer
A Recorrente alega que:
[&
A Recorrente sustenta que:
A Recorrente requer:
[&
Fundamentos do acórdão recorrido:
[&
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
[&
À análise.
Mostra-se insubsistente o argumento de negativa de prestação jurisdicional, na medida em que não se vislumbra qualquer ofensa aos dispositivos invocados. Da leitura atenta dos acórdãos acima transcritos, infere-se que a Turma julgadora, de forma fundamentada, emitiu pronunciamento acerca das questões suscitadas tanto no recurso ordinário quanto nos embargos de declaração.
Ressalva-se, por oportuno, não ser necessário que o órgão colegiado se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados. Exige-se do julgador pronunciamento sobre cada causa de pedir e não sobre todos os fundamentos fático-jurídicos suscitados pela parte, bastando seja externado os motivos justificadores do não acolhimento da tese apresentada.
Acrescente-se que não implica em negativa de prestação jurisdicional o fato de a Turma Regional ter se posicionado em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.
Assim, a Corte Regional, diversamente do que aduz a recorrente, enfrentou a questão destacada e sobre ela ofereceu tese explícita, de forma que restou incólume a literalidade dos dispositivos indicados.
Insta observar que, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, o entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivo da legislação federal ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).
Ademais, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa, seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação ao preceito de legislação federal e de divergência jurisprudencial.
Por igual, a alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Eventual afronta ao dispositivo constitucional seria apenas reflexa, o que não enseja a admissibilidade do recurso de revista.
Assinado eletronicamente por: DURVAL CESAR DE VASCONCELOS MAIA - Juntado em: 09/08/2024 00:40:33 - 99a8979
Ainda assim, não se constata possível ofensa aos demais dispositivos constitucionais apontados pela parte recorrente. Violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que é insuficiente para autorizar o seguimento do recurso de revista, de acordo com as reiteradas decisões da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (AIRR - 1000615- 14.2015.5.02.0471 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 25 /10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017, AIRR - 55641- 78.2004.5.09.0091, julgado em 24.2.2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 5.3.2010; RR - 17800-25.2006.5.02.0301, julgado em 14.10.2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 13.11.2009).
Por fim, uma vez que o acórdão decisório de recurso ordinário encontrava-se íntegro em seus termos, não havendo vício a sanar por meio de embargos, confirma-se, em análise perfunctória, a decisão vergastada acerca da imposição de multa à parte recorrente, não se tendo por violados os dispositivos elencados, porquanto a Egrégia Turma Regional Julgadora aplicou multa prevista em lei, a saber, § 2º, do art. 1.026, do CPC /2015.
CONCLUSÃO
a) DENEGO SEGUIMENTO ao(s) Recurso(s) de Revista. Dê-se ciência à(s) parte(s) recorrente(s).
1 PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, impugnando o despacho denegatório.
Alega que o Tribunal Regional permaneceu omisso, mesmo após embargos de declaração, quanto ao teor integral da documentação fiscalizatória juntada aos autos, incluindo notificações, processos administrativos e aplicação de penalidades à prestadora de serviços.
Sustenta, ainda, que a aplicação de multa por embargos protelatórios seria arbitrária, pois exerceu regularmente o direito constitucional de recorrer.
Indica violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal e 489, §1º, IV, do CPC.
Sem razão.
Verifica-se, de plano, que a questão debatida não oferece transcendência hábil a impulsionar o apelo.
Dos fundamentos transcritos nos acórdãos regionais, emerge manifestação devidamente fundamentada acerca das questões postas nas razões recursais.
Quanto à documentação fiscalizatória , o Tribunal Regional manifestou-se expressamente nos embargos de declaração ao consignar que " a recorrente não se desvencilhou do ônus que lhe competia, tendo em vista que os documentos apresentados não se mostraram suficientes para comprovar o efetivo cumprimento da obrigação concernente à fiscalização da empresa terceirizada ".
O acórdão enfrentou a questão ao afirmar que, embora a CAGECE tenha juntado documentos, estes não foram capazes de descaracterizar sua conduta culposa, pois " foram violados os mais comezinhos direitos laborais do reclamante ", o que demonstra falha na fiscalização.
Houve, portanto, enfrentamento da matéria. O Tribunal não está obrigado a listar e analisar individualmente cada documento juntado aos autos, bastando que enfrente a questão jurídica controvertida - no caso, se a fiscalização foi efetiva - o que foi feito ao concluir pela insuficiência da prova para afastar a culpa in vigilando.
O fato de o Regional ter adotado tese diversa da defendida pela recorrente - ao entender que a documentação não comprovou fiscalização eficaz - não configura omissão, mas divergência de entendimento quanto à valoração probatória .
Quanto à multa por embargos declaratórios , o acórdão fundamentou expressamente sua aplicação ao consignar que " os embargos possuem cunho protelatório ", tendo a embargante utilizado meio equivocado para " rever a decisão proferida ", já que os embargos não se prestam a tal objetivo.
O Regional registrou que " não há nenhum vício que necessite ser suprido " e que " os embargos opostos visam somente o prequestionamento da matéria para resguardar a interposição de futuro recurso ", aplicando a penalidade prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC em 2% sobre o valor atualizado da causa.
Com efeito, o inconformismo da recorrente diz respeito ao próprio mérito da responsabilização subsidiária e à suficiência da prova fiscalizatória, e não a supostas omissões decisórias.
Nego provimento.
2 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A CAGECE requer a exclusão da responsabilidade subsidiária a ela atribuída.
Aduz que "é uma empresa pública idônea, que possui ampla transparência na contratação de empresas, tanto para o fornecimento de mão de obra, quanto para a execução de obras certas. Logo, não pode ser condenada por culpa, qualquer que seja, pela inadimplência de uma empresa que se demonstrou inidônea durante a execução contratual."
Sustenta que "Além de exigir documentação probatória da idoneidade econômico-financeira, a CAGECE também fiscalizou o contrato CTR0183/2021 celebrado com a Primeira Reclamada. A Cagece, por ser uma sociedade de economia mista cujo controle acionário é exercido pelo Governo do Estado do Ceará, está sujeita às orientações e determinações feitas pela Procuradoria Geral do Estado -PGE."
Defende que "a Recorrente tomou todas as medidas que estavam ao seu alcance para coibir o descumprimento das obrigações trabalhista cometidas pela Primeira Reclamada, razão pela qual não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas devidos na presente demanda."
Razão não lhe assiste.
Restou incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado em 06/12/21 pela primeira reclamada SOMOS CAPITAL HUMANO SERVICOS LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA para prestar serviços como AUX. DE OP. E MANUT. II - ÁGUA, laborando na segunda reclamada, CAGECE, ora recorrente.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é tema pacífico no direito material do trabalho, tendo sido, inclusive, sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho.
De fato, a Súmula 331 do TST dispõe:
"SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Note-se que o texto do item V da referida Súmula foi alterado pelo Tribunal Superior do Trabalho a fim de se compatibilizar com o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93, o qual foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC nº 16/DF.
Para elucidar a questão, colaciono a ementa do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, do qual resultou o item IV da Súmula nº 331 do TST:
"Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo."
Assim, vê-se claramente que, a despeito da validade do art. 71 da Lei 8.666/93, a norma contida nele não pode ser utilizada como fundamento para a irresponsabilidade dos órgãos da administração pública direta e indireta, de modo que a sua interpretação conjunta com os demais dispositivos legais do ordenamento jurídico pátrio levaram o TST à correta conclusão segundo a qual ocorrerá a responsabilização subsidiária em casos de danos oriundos da terceirização de serviços contratadas pela administração, quando esta incorrer em culpa, sendo esta exatamente a hipótese dos autos.
No que tange à comprovação da atuação culposa da administração, esclareça-se que, ao contrário do afirmado pela recorrente, cabia ao ente público demonstrar a sua atuação diligente na escolha da contratada e na fiscalização dos serviços por esta prestados.
Isto porque incumbe à CAGECE a prova de fato impeditivo do direito do reclamante, entendimento reforçado pelo princípio da aptidão para a prova.
É o que se depreende da leitura do recente e esclarecedor julgado proferido pela SBDI-I, divulgado no Informativo TST nº 214, a seguir transcrito:
"Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019. (destacou-se)
Prescrevem o inciso III do art. 58 e §1º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993 ser responsabilidade do ente público a fiscalização e o "modus operandi":
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."
Por oportuno, colaciona-se jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST acerca da questão, inclusive sobre o Tema 1118 do STF:
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA. 1. Mediante decisão monocrática, foi conhecido o recurso de revista interposto pela segunda reclamada, dando-lhe provimento para eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe fora atribuída. 2. O Tribunal Regional, todavia, consignou a ocorrência de culpa in vigilando da Petrobras, registrando não haver prova alguma de que tenha fiscalizado constantemente e até efetivamente o contrato. 3. Tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de fiscalização eficaz das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando da tomadora dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária. 4. Agravo provido para, reformando a decisão agravada, não conhecer do recurso de revista da segunda reclamada. Agravo provido" (AgRR-102008-19.2017.5.01.0483, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/07/2021).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO DELIMITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual(is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconheço a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. Tendo em vista o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST. 5. Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-10199-04.2018.5.15.0133, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 02/07/2021).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO (TEMA 246 DO STF). ÔNUS DA PROVA (TEMA 1.118 DO STF). TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Trata-se de Agravo de Instrumento, em que se pleiteia o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária atribuída ao Município do Rio de Janeiro. As premissas fáticas registradas no Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada ao Município do Rio de Janeiro, não decorreu de mero inadimplemento, nem da presunção de conduta culposa, mas da comprovada falta de fiscalização da tomadora, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa por negligência. Assim, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho está em conformidade com o entendimento concentrado nos itens IV e V da Súmula 331 desta Corte, devendo ser mantida quanto a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Município do Rio de Janeiro. Saliente-se que, em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, a decisão do Tribunal Regional está em harmonia com o entendimento firmado pela SDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que incumbe à tomadora o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência jurídica reconhecida. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-100431-46.2018.5.01.0038, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Tereza Aparecida Asta Gemignani, DEJT 02/07/2021).
No caso, a recorrente não se desvencilhou do ônus que lhe competia, tendo em vista que os documentos apresentados não se mostraram suficientes para comprovar a efetivo cumprimento da obrigação concernente à fiscalização da empresa terceirizada, como bem analisado pelo magistrado sentenciante.
Destaque-se que, na hipótese em comento, foram violados os mais comezinhos direitos laborais do reclamante, quais sejam, pagamento das verbas rescisórias e FGTS.
Assevere-se que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública abrange todas as verbas objeto da condenação, relativas ao contrato de trabalho do qual se beneficiou, inclusive multas e indenizações, a teor do item VI da já citada Súmula nº 331 do TST.
Do exposto, mantém-se a sentença no tópico.
É como voto.
Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, impugnando o despacho denegatório.
Alega que a CAGECE, empresa pública estadual idônea, realizou regular processo licitatório para contratação da prestadora de serviços, exigindo documentação probatória de idoneidade econômico-financeira. Sustenta que fiscalizou efetivamente o contrato CTR0183/2021, conforme vasta documentação juntada aos autos, que demonstra o envio de diversas notificações à contratada para regularizar pendências trabalhistas, aplicação de penalidades contratuais, retenção de valores e até rescisão unilateral do contrato. Argumenta que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela inadimplência de empresa que se demonstrou inidônea durante a execução contratual, pois tomou todas as medidas ao seu alcance para coibir o descumprimento das obrigações trabalhistas.
Defende que a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da contratada, sendo imprescindível a demonstração efetiva de comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre conduta omissiva ou comissiva da administração pública e o dano sofrido pelo trabalhador.
Aduz que o Tribunal Regional responsabilizou a CAGECE sem prova robusta de culpa in vigilando, invertendo indevidamente o ônus probatório e criando responsabilização automática vedada pelo STF. Afirma que a condenação afronta o princípio da legalidade, pois não há lei que impute responsabilidade subsidiária quando o ente público cumpre seu dever de fiscalização.
Indica violação do art. 5º, II, da CF/88 e do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331, V, in fine, do TST, e divergência jurisprudencial.
Sem razão.
De início, reconheço a transcendência jurídica da causa , na forma do art. 896-A, IV, da CLT.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
MBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados . (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.
Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.
Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: undamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo otadamente o pagamentoconstante no item 2.
Por isso, ressalvo minha compreensão.
Na hipótese em exame, o Tribunal Regional registrou diversas irregularidades praticadas pela empresa terceirizada, destacando-se a ausência de depósitos de FGTS.
Comprovada a culpa in vigilando da Administração Pública mantém-se a decisão regional.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .
Brasília, de de
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora