A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/ak/pat

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CONCESSÃO. REGULAMENTO EMPRESARIAL. TEMA 98 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Na hipótese dos autos, o TRT considerou possível a fixação de número de vagas para trabalhadores elegíveis a promoções por antiguidade. Destacou que  requisito temporal não é o único requisito para a promoção por antiguidade, mas há que ser cumprida a classificação necessária dentro das vagas existentes, cujo número é definido por órgão administrativo da reclamada, dentre outros requisitos estipulados pela ré em seu regulamento 2. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, para a concessão de promoções por antiguidade aos empregados da Corsan, não se observa apenas o transcurso do tempo, mas também as normas pré-estabelecidas, desde que o percentual de empregados elegíveis a promoção não seja equivalente a zero. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 0020541-49.2023.5.04.0701 , em que é RECORRENTE MARLI SILVA PETTERINE e é RECORRIDA COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN .

O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante.

Inconformada, a autora interpôs recurso de revista, admitido no âmbito do Regional.

Contrarrazões.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo e regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 - PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CONCESSÃO. REGULAMENTO EMPRESARIAL

1.1 - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamante, por maioria, na esteira dos fundamentos da divergência, transcritos no recurso de revista com destaques (fls. 2.143/2.144-PE art. 896, § 1º-A, I da CLT):

...]

O artigo 10 da Resolução 14/2001 dispõe expressamente que as promoções obedecerão os critérios de antiguidade e merecimento, de forma alternada, conforme dispõe o Anexo III - REGULAMENTO DA PROMOÇÃO E DA ASCENSÃO - da Resolução 14/2001 da Corsan. Transcrevo parte do regulamento, na sua redação original:

Art. 2º Compete a Diretoria Colegiada:

[...]

III. estabelecer com base no desempenho das metas orçamentárias, o limite financeiro para as promoções e para as ascensões nos empregos

IV. aprovar o percentual de empregados a serem contemplados nos Programas de Promoção e Ascensão, com base na proposta do Superintendência de Desenvolvimento Institucional.

[...]

Nesse contexto, em consonância com o decidido na origem, entendo que as promoções por antiguidade não são automáticas pelo decurso do tempo, aplicando-se a norma de que compete à Diretoria definir o número de vagas para promoções, sendo medida razoável e necessária a limitação de vagas para promoção, conquanto se trata de uma sociedade de economia mista, equiparada à empresa privada, devendo o gestor calcular os custos e recursos disponíveis para as despesas, inclusive com pessoal, o que somente pode ser feito com planejamento controlado do aumento da folha de pagamento.

Destarte, o requisito temporal não é o único requisito para a promoção por antiguidade, mas há que ser cumprida a classificação necessária dentro das vagas existentes, cujo número é definido por órgão administrativo da reclamada, dentre outros requisitos estipulados pela ré em seu regulamento. E não há falar em transferência do risco do empreendimento para o empregado, porquanto a reclamada não está transferindo prejuízos aos empregados, apenas limita a possibilidade de expansão da folha de acordo com a expansão financeira da empresa. A limitação é para cláusula benéfica do contrato de trabalho o que não constitui cláusula prejudicial.

A Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SDI-1 do TST trata de condições específica do plano de carreira da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, cujo teor é diverso do quadro de carreira da CORSAN, destacando que sequer há paralelo comparativo entre os dois quadros de carreira para estabelecer tese aplicabilidade por analogia. Ademais, a negativa de promoção ao reclamante não decorre de mera deliberação negativa da diretoria, mas da ausência de preenchimento das demais condições aludidas no plano, o que afasta a incidência da OJT 71 da SDI-1 do TST, conforme previsão da parte final da citada OJT.

[...]

Assim, não tem aplicação ao caso a Orientação Jurisprudencial 71 da SBDI 1 - T, porquanto se trata de orientação específica para a ECT, empresa distinta e com regras diversas da ora reclamada

Voto por negar provimento ao recurso ordinário da reclamante

A reclamante defende que lhe são devidas promoções por antiguidade cujo único requisito para concessão é o transcurso do tempo. Aduz que a fixação de outros critérios para os trabalhadores elegíveis a promoção constitui condição puramente potestativa. Argumenta ainda que a reclamada não se desincumbiu de provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito pleiteado. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 122 e 129 do Código Civil, além de contrariedade à OJ Transitória 71 da SBDI-I/TST. Apresenta divergência jurisprudencial.

Embora a matéria tenha transcendência jurídica (Tema 98 da Tabela de IRR do TST, sem determinação de suspensão dos processos), não há provimento possível.

O TRT considerou possível a fixação de número de vagas para trabalhadores elegíveis a promoções por antiguidade.

Destacou que  o requisito temporal não é o único requisito para a promoção por antiguidade, mas há que ser cumprida a classificação necessária dentro das vagas existentes, cujo número é definido por órgão administrativo da reclamada, dentre outros requisitos estipulados pela ré em seu regulamento 

Assim, a decisão recorrida, nos moldes em que proferida, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que para a concessão de promoções por antiguidade aos empregados da Corsan, não se observa apenas o transcurso do tempo, mas também as normas pré-estabelecidas, desde que o percentual de empregados elegíveis à promoção não seja equivalente a zero, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. [...]. 3. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CONCESSÃO. REGULAMENTO EMPRESARIAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que ão sendo as promoções previstas nos planos de forma automática, com o simples decorrer do interstício de tempo estipulado, na medida em que devem atender ao percentual fixado pela Diretoria da empresa em conformidade com o seu índice de expansão econômica, a promoção isolada da reclamante, sem prova de sua preterição e sem observar o percentual de empregados promovíeis, acarretaria prejuízo à promoção de todos os demais empregados da CORSAN, em detrimento do interesse coletivo, colocando em risco o próprio sistema Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que para a concessão de promoções por antiguidade aos empregados da Corsan, não se observa apenas o transcurso do tempo, mas também as normas pré-estabelecidas. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR-20998-77.2015.5.04.0211, 5ª Turma , Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 1º/9/2023).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROGRESSÃO POR ANTIGUIDADE. FIXAÇÃO ANUAL DE PERCENTUAL PROMOVÍVEL DIFERENTE DE ZERO. REQUISITOS DE NORMA REGULAMENTAR ATENDIDOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento no sentido de que é legítimo a empresa fixar, em regulamento, a possibilidade de deliberação de sua diretoria acerca da conveniência e oportunidade para a concessão ou rejeição de promoções por antiguidade, vedada, contudo, a adoção de condições puramente potestativa, mediante a fixação de percentuais anuais equivalentes a zero, ante sua ilicitude (art. 122 do CC/02). 3. Na hipótese, o Tribunal Regional registrou que a ré fixou parâmetros diferentes de zero para a concessão das promoções por antiguidade e se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a regularidade dos parâmetros por ela utilizados sem qualquer evidência de que o autor tenha sido preterido no processo de promoção. 4. O quadro fático delineado no acórdão regional não possibilita aferir violação dos arts. 122 e 129 do Código Civil, ante o óbice na Súmula nº 126 do TST. Precedentes. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-20506-92.2014.5.04.0123, 1ª Turma , Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 17/10/2023).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CORSAN. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. PERCENTUAL DIFERENTE DE ZERO. O Tribunal Regional indeferiu a promoção por antiguidade sob o fundamento de que a reclamada fixou um percentual de promovíveis distinto de zero, não tendo o reclamante se enquadrado na lista de classificação dele decorrente. O reexame da matéria fática esbarra no óbice da Súmula 126/TST. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência do TST, no sentido de que é válida a adoção, pela Corsan, de percentuais diferentes de zero para o deferimento das promoções por antiguidade, não havendo falar em condição puramente potestativa. Precedentes. Agravo não provido." (Ag-AIRR-20851-03.2021.5.04.0741, 2ª Turma , Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 8/3/2024).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte vem entendendo ser possível e legítimo à empresa fixar, em regulamento, a imprescindibilidade de deliberação de sua diretoria acerca da conveniência e oportunidade para a concessão de promoções de classe por antiguidade ou para a rejeição desse benefício. Todavia, veda-se a adoção de condições puramente potestativas, mediante a fixação de percentuais anuais equivalentes a zero, ante a ilicitude de condição sujeita ao puro arbítrio da parte (art. 122 do CCB/02). Nesse caso, permite o ordenamento jurídico reputar-se verificada a condição dessa natureza (art. 129 do CCB/02). No caso concreto, contudo, não se infere do acórdão regional que a Reclamada tenha fixado critério puramente potestativo para a implementação das promoções por antiguidade do Reclamante. O Tribunal Regional, analisando os documentos acostados pela Reclamada, consignou que uanto às promoções relativas aos anos de 2015, 2016 e 2017, verifico que a Companhia estabeleceu percentual de empregados promovíveis, respectivamente, por meio da Resolução nº 19/2015 - GP (ID. b482a50 - Pág. 1); Resolução nº 25/2016 - GP (ID. b482a50 - Pág. 16) e Resolução nº 29/2017 - GP (ID. b482a50 - Pág. 28)(g.n.). Acrescentou que  reclamada apresentou, também, documentos acerca dos critérios e metodologia de apuração do índice de empregados a serem promovidos (ID. c973876 - Pág. 2, ID. f0f9996 - Pág. 9 e ID. 71f586f - Pág. 3). Foram apresentadas, ainda, as listas de empregados que concorreram ao processo de promoção, por antiguidade e merecimento, nos anos em discussão (ID. 8bdb699 - Pág. 2 e ss., ID. ba24235 - Pág. 1 e ss. e ID. ce78982 - Pág. 1 e ss.), e uma planilha que resume a situação do autor, a cada processo havido a partir de 2007 (ID. 26a71f7 - Pág. 1) (g.n.). Nesse cenário, a Corte de origem concluiu que  partir do vasto conjunto probatório coligido aos autos, verifico que, em relação aos anos de 2015 e 2016, o autor concorreu tanto à promoção por antiguidade, como por merecimento, esta aferida por avaliação de desempenho (ID. 6ecb376 - Pág. 1 a 6), e não foi contemplado. Quanto ao ano de 2017, o reclamante não concorreu devido à suspensão do seu contrato, por afastamento para tratamento de saúde(g.n.). Com efeito, o quadro fático descrito no acórdão regional mostra que a Empresa trouxe aos autos elementos de prova que apontaram para a regularidade do procedimento por ela adotado nas promoções por antiguidade, bem como que o Reclamante não conseguiu demonstrar que foi preterido nas promoções concedidas. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV,  do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido." (Ag-RR-20834-15.2017.5.04.0641, 3ª Turma , Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 16/2/2024).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL DIFERENTE DE ERO POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ÓBICES DO ARTIGO 896, §7º, DA CLT E DA SÚMULA Nº 333 DO TST. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. O Tribunal Regional, ao concluir pela validade do procedimento adotado pela CORSAN quando da fixação de percentual diferente de zero a partir do ano de 2007 para a concessão das promoções por antiguidade, e registrar que inexistia elementos nos autos a demonstrar irregularidade na fixação desse percentual pela Reclamada, e que, por isso, incumbia aos Autores requerer a produção de prova suficiente a demonstrar que foram preteridos da concessão das promoções por antiguidade postuladas, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Julgados. II. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento." (Ag-AIRR-149800-56.2007.5.04.0411, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 10/5/2024).

"AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO E RECURSO DE REVISTA. ANTERIORES À LEI Nº 13.467/2017 PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CORSAN. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL DE EMPREGADOS PROMOVÍVEIS DIFERENTE DE ZERO. POSSIBILIDADE Por meio de decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento do reclamante. Os argumentos invocados pela parte não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática. Conforme a jurisprudência pacífica do TST, a fixação de percentual igual a zero para promoções por antiguidade, é abusiva e inválida. No caso concreto, contudo, constata-se que a reclamada fixou percentual diferente de zero para promoções por antiguidade, as quais dependeriam não só o cumprimento do interstício de tempo em cada classe, mas de percentual diferente de zero (25,70% sobre a lotação do setor de trabalho do reclamante), o qual depende sempre das condições econômicas e políticas da empresa. De fato, esta Corte tem entendido que é possível a fixação de percentual diferente de zero para promoções por antiguidade, pois não configura condição meramente potestativa ou abusiva. Julgados. Estando a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice no § 7º do artigo 896 da CLT, o que afasta a fundamentação jurídica expendida pela parte recorrente. Agravo a que se nega provimento." (Ag-ARR-21311-93.2014.5.04.0204, 6ª Turma , Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28/4/2023).

"[...] RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN. LEI Nº 13.467/2017. [...] PROMOÇÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. FIXAÇÃO ANUAL DE PERCENTUAL PROMOVÍVEL DIFERENTE DE ZERO. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONDIÇÃO POTESTATIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. O entendimento atual desta Corte Superior é o de que é possível e legítima a fixação de concessão de promoções de classe em regulamento empresarial, bem como da previsão de deliberação da diretoria sobre a conveniência e oportunidade para a ocorrência ou não de tais promoções. Contudo, cumpre-se observar que é vedada a adoção de condições puramente potestativas, por meio da fixação de percentuais anuais equivalentes a zero, sendo tal caracterizada como condição ilícita, nos termos do artigo 122 do Código Civil. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RRAg-20203-24.2020.5.04.0752, 7ª Turma , Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 8/3/2024).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. [...] 3. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. RESOLUÇÃO 14/01. PERCENTUAL DIFERENTE DE ZERO. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO PROVIMENTO. O Tribunal Regional, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, no tema, sob o fundamento de que a reclamada apresentou documentação, referente aos concursos de promoções por antiguidade, do período posterior a 2006, desincumbindo-se do ônus de provar a impossibilidade de concessão da promoção por antiguidade ao autor. Extrai-se, portanto, que o debate não se firmou em torno da utilização de condição puramente potestativa como critério para concessão da promoção em comento. A controvérsia analisada no acórdão do Tribunal Regional, no período em que foi utilizado o percentual diferente de zero, foi o preenchimento ou não dos requisitos previstos no Plano da reclamada para a concessão da promoção por antiguidade ao autor. Nesse contexto, não cabe a pretensão de aplicação analógica do entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 da SBDI-1. Também não se divisa ofensa aos artigos 122 e 129 do Código Civil, porquanto, no período em análise, não houve validação de condição puramente potestativa, ficando assente no acórdão recorrido fixação de índice percentual de empregados promovíveis diferente de zero . A divergência de teses não impulsiona o processamento do recurso de revista, ante a inespecificidade dos julgados apresentados a cotejo. Súmula nº 296, I. A incidência do óbice da Súmula nº 296, I é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a análise de eventual questão controvertida no recurso de revista e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]." (AIRR-20837-10.2015.5.04.0812, 8ª Turma , Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 21/8/2023).

No mais, ao contrário do que a reclamante sustenta, os fatos consignados pelo Regional evidenciam que a reclamada se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia. É o que se depreende do trecho do acórdão não reproduzido pela parte (fls. 2.110/2.111-PE):

 histórico de promoções da reclamante dá conta de que em 2017, 2017, 2019 e 2020 a reclamante concorreu mas não obteve classificação dentre as vagas disponíveis para a promoção por antiguidade (ID. e513106 - Pág. 3 / ID. 323f6b3 - Pág. 1).

Não sendo desconstituído por outros elementos constantes dos autos, acolho tal documento como meio de prova em relação aos motivos que levaram ao indeferimento das promoções pretendidas

Não conheço do recurso de revista .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista .

Brasília, de de.

MORGANA DE ALMEIDA RICHA

Ministra Relatora