A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/drca
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda ré. 2. Posteriormente, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 3. Contudo, no caso dos autos, a controvérsia não foi dirimida à luz do ônus de prova. 4. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 5. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 6. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 7. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 8. Na hipótese em exame, extrai-se do acórdão regional a condenação ao "recolhimento do FGTS incidente sobre os meses de outubro de 2014 em diante", sendo incontroversa a extinção do contrato de trabalho em outubro de 2015. 9. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Juízo de retratação não exercido, ainda que por fundamento diverso. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 12421-60.2015.5.01.0481 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados JOAO HENRIQUES CABRAL SOARES e SUPERPESA - COMPANHIA DE TRANSPORTES ESPECIAIS E INTERMODAIS .
Retornam os autos da Vice-Presidência a fim de que esta Turma se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Contudo, no caso dos autos, a controvérsia não foi dirimida pelo ônus de prova, mas pela culpa comprovada da segunda ré na fiscalização do contrato.
É o relatório.
V O T O
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado em Sessão Virtual com certidão lavrada em 02/12/2020.
MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda ré, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:
"(...)
A presente relação processual revela um típico caso de terceirização em que o autor era empregado da 1ª ré e prestava serviços para o recorrente, existindo a relação triangular da terceirização, sendo incontroverso que o autor prestou serviços para a 2ª ré durante todo o vínculo, conforme confissão do preposto da 2ª reclamada (ID: e174ddd).
A teor das disposições constantes do art. 67 da Lei 9.478/97, regulamentado pelo Decreto 2.745/98, os contratos celebrados pela Petrobras serão precedidos de procedimento licitatório simplificado.
Tal fato não retira, contudo, eventual responsabilidade subsidiária da recorrente pela condenação imposta à 1ª reclamada.
Assim, não há de se acolher a pretensão da 2ª reclamada de ser ver livre de responsabilidade subsidiária com base na Lei 8.666/93, porque o art. 71 da Lei 8.666/93 não impede que, do exame das circunstâncias e os elementos dos autos, extraia-se a responsabilização subsidiária caso haja deficiência de fiscalização do contrato terceirizado.
A propósito, o STF declarou constitucional o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, bem como entendeu que o Judiciário trabalhista possuía o dever de apreciar a responsabilidade da administração, ou seja, a conduta do ente público que contrata pela terceirização, com base nos fatos de cada causa.
Assim, como corolário lógico, o Colendo TST alterou a redação da Súmula 331, V, para a seguinte:
(...)
Diante disso, não há que se falar em exclusão da possibilidade de responsabilizar a Administração Pública quando de sua conduta omissiva na fiscalização do contrato, pelo contrário, o Judiciário trabalhista poderá examinar, caso a caso, a real conduta realizada pela entidade pública.
É incontroverso que a 2ª reclamada era beneficiária do labor do reclamante, bem como não resta dúvida de que este não recebeu diversos direitos trabalhistas, já reconhecidos na sentença: ‘ pagamento de saldo de salário (15 dias de setembro de 2015), aviso prévio (39 dias), férias vencidas (2014/2015) proporcionais (1/12), acrescidas de 1/3, e 13º salário proporcional (10/12), com a dedução dos valores mencionados nos recibos de ID Num. 109a901 - Pág. 3/5’ ‘ecolhimento do FGTS incidente sobre os meses de outubro de 2014 em diante (com a dedução dos valores comprovadamente recolhidos) e da multa de 40% sobre o FGTS incidente sobre todo o contrato de trabalho’ ‘agamento da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre as verbas rescisórias não quitadas na primeira audiência (saldo de salário, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% sobre o FGTS incidente sobre todo o contrato de trabalho)’ ‘agamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, pois descumprido o prazo previsto no seu § 6º para o pagamento das verbas advindas da extinção do contrato de trabalho’ ‘agamento de 1h por dia de trabalho, referente ao período que laborou em regime turno, acrescido de 50%, ante a não concessão do correto período de intervalo intrajornada, com reflexos em DSR, gratificações natalinas, férias com 1/3 e FGTS com 40% ’
Logo, em razão da relação contratual mantida com a 1ª reclamada e da utilização da energia de trabalho do reclamante, por parte da recorrente, cabia-lhe tanto eleger uma empresa idônea, com capacidade financeira para contratar, como também a fiscalização no cumprimento do contrato civil, no sentido de verificar o pagamento dos direitos trabalhistas.
Cumpre destacar, ainda, o entendimento dessa Egrégia Corte Regional sobre a matéria:
(...)
Impende ressaltar que o fundamento da responsabilidade subsidiária é justamente o dever de fiscalizar do tomador em relação à prestadora de serviços, seja no momento em que a escolhe para contratar, verificando a idoneidade da mesma, seja na execução do contrato, sob pena de incorrer nas culpas in eligendo e in vigilando.
É certo que competia à 2ª ré comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços, como tomadora de serviços e beneficiária da energia de trabalho do obreiro, afastando a culpa in vigilando, encargo processual do qual não se desincumbiu.
Nesse contexto, importante observar o que dispõe a Súmula 41 deste E. TRT:
(...)
Diante do exposto, mantenho a sentença.
Nego provimento ".
A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando .
Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"(...)
Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.
A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’
Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:
É certo que competia à 2ª ré comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços, como tomadora de serviços e beneficiária da energia de trabalho do obreiro, afastando a culpa in vigilando , encargo processual do qual não se desincumbiu.
Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator.
Nego provimento" .
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.
Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.
Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."
Por isso, ressalvo minha compreensão.
Na hipótese em exame , extrai-se do acórdão regional a condenação ao " recolhimento do FGTS incidente sobre os meses de outubro de 2014 em diante ", sendo incontroversa a extinção do contrato de trabalho em outubro de 2015.
Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se a decisão, ainda que por fundamento diverso.
Reconheço a transcendência jurídica da controvérsia.
Por tudo quanto o dito, inexiste juízo de retratação a ser exercido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), determinando a remessa dos autos à Vice-Presidência para que prossiga no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.
Brasília, 4 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA
Ministra Relatora