A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/jpcp/aao

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. DESPROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. 2. No caso, esta Turma deu provimento ao recurso de revista do Município de Canoas e excluiu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos na ação. 3. Alega o embargante que houve omissão na decisão embargada, tendo em vista que desconsiderou as provas concretas de culpa "in vigilando" e "in elegendo" analisadas pelo Tribunal Regional, além de não se manifestar sobre a aplicação retroativa dos parâmetros probatórios fixados no Tema 1.118 do STF a processo cuja instrução já havia sido encerrada, com suposta violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. 4. Os fatos registrados não foram ignorados pelo acórdão embargado. Contudo, em exercício legítimo de cognição recursal, foram requalificados juridicamente à luz dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 246 e, especialmente, do Tema 1.118, concluindo que tais elementos não são suficientes para configurar a culpa "in vigilando" nos termos exigidos pela jurisprudência vinculante da Corte Constitucional. Com efeito, o Tema 1.118 do STF estabeleceu de forma clara que o reconhecimento da culpa "in vigilando" exige "demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual". A mesma tese é expressa ao assentar que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, a tese fixada no Tema 1.118 não criou regra processual nova de distribuição do ônus da prova, mas explicitou o conteúdo da responsabilidade subjetiva da Administração Pública já fixada no Tema 246 desde 2010 e reafirmada nos embargos de declaração julgados em 2019. 5. Assim, não constatados os equívocos apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via processual adotada. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Recurso de Revista nº TST- EDCiv-RR - 0020249-12.2023.5.04.0201 , em que é EMBARGANTE JULIANA BUENO COMERLATO , são EMBARGADOS MUNICÍPIO DE CANOAS e GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .

Alegando omissão e necessidade de prequestionamento, a reclamante opõe embargos de declaração ao acórdão prolatado por esta Eg. Turma.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

MÉRITO

Alega a embargante que houve omissão na decisão embargada, tendo em vista que foram desconsideradas as provas concretas de culpa in vigilando e in eligendo analisadas pelo Tribunal Regional, além de não haver manifestação sobre a aplicação retroativa dos parâmetros probatórios fixados no Tema 1.118 do STF, em processo cuja instrução já havia sido encerrada, com suposta violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Passo à análise.

Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. Assim, as partes podem fazer uso dos embargos de declaração quando constatarem a existência de erro material, omissão, contradição, obscuridade no julgado, bem como para prequestionar tese (art. 1.025 do CPC c/c Súmula 297 do TST), inclusive para provocar complementação de fundamentação deficiente (art. 489, § 1º, do CPC).

No caso, não constatados os equívocos acima apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via dos embargos declaratórios. Emerge das razões recursais mero inconformismo com os fundamentos constantes na decisão de fundo, que a respeito dos temas manifestou-se detalhadamente:

" V O T O

Tempestivo o apelo, regular a representação e isento de preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO

1.1 - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 997/1.008):

(...)

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ART. 42, XX DA LEI N° 13.019/2014. AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO/VIGILANDO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 37, § 6º DA CF/88. DIFERENÇA ENTRE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL. FISCALIZAÇÃO DOS TERMOS DE FOMENTO. INAPLICABILIDADE DA ADPF Nº 324 E DO RE 958252 AO CASO

O segundo reclamado não se conforma com a sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelas parcelas deferidas à reclamante. Alega que a sentença de primeiro grau aplica, indevidamente, a Súmula n° 331, do TST, pois inexiste terceirização de serviços, sendo aplicável, ao caso, a Lei nº 13.019/2014, visto que firmou com a primeira reclamada Termos de Fomento, com base em tal Lei. Refere que o Termo de Fomento nº 01/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas Deputado Nelson Marchezan-HPSC, Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Rio Branco e Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Caçapava, e o Termo de Fomento nº 02/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Universitário de Canoas e unidades de atendimento psicossocial CAPS: Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhecer e Novos Tempos. Afirma que a primeira ré se trata de uma Organização da Sociedade Civil que tem participação no município nas ações de saúde. Ressalta que o detentor do mandado eletivo tem a opção política de prestar diretamente o serviço de saúde ou por meio de terceiros. Sustenta que há responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento. Destaca que a art. 42, XX, da Lei n° 13.019/2014 excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público, mesmo na hipótese de omissão na fiscalização. Argumenta que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Aduz que o município não agiu com culpa in eligendo, pois a primeira reclamada foi contratada após processo licitatório, que foi aprovado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Sinala que o STF vem decidindo no sentido de cassar as decisões do TST que entendem pela ausência de fiscalização eficaz por parte do Município reclamado. Afirma que na ADC n° 16 o STF pacificou a questão, a fim de exigir, para a responsabilização do Estado, a real comprovação de comportamento sistematicamente negligente por parte do ente público. Ressalta que o STF possui entendimento quanto à impossibilidade de inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública no tocante à fiscalização do contrato. Refere que o disposto no § 6º do art. 37 da CF trata da responsabilidade extracontratual. Defende que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas trata-se de obrigação de meio e não de resultado. No que se refere à fiscalização dos termos de fomento, aponta que a notificação é ato administrativo de fiscalização. Afirma que "A Fiscalização que o Município faz é documental. O Município não tem condições de ter um preposto dentro da empresa avaliando todo dia a folha de pagamento e o ponto dos empregados da contratada". Explica que "Não é crível e foge da razoabilidade que o Município, em todos os seus contratos, realize uma fiscalização pessoal de cada trabalhador prestador de serviço. Seria totalmente inviável e desarrazoado que o Município possuísse um servidor fiscalizando cada trabalhador, analisando sua folha de ponto, seu horário, seus intervalos, sua folga semanal, suas férias, etc. Isto inviabilizaria a prestação de todo e qualquer serviço público na municipalidade". Argumenta que a Lei nº 13.429/17, que alterou a Lei n° 6.019/74, tratando da ampliação das hipóteses de terceirização de mão de obra, bem como a Lei nº 13.467/17, a qual modificou diversas disposições da CLT, ao tornar mais flexível a regência das relações de trabalho no setor empresarial, adequando-as ao livre mercado e sistema de produção são aplicáveis à espera privada, considerando que o setor público é regido pelo princípio do concurso público, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, revelando-se, nesse contexto, inviável a aplicação à Administração Pública das decisões proferidas nos autos do RExt 958.252 e na ADPF n° 324, devendo ser a ela aplicado, ao revés, diante da existência de regramento específico, o decidido na ADC n° 16 e no RExt 760.931/DF. Requer seja afastada a condenação subsidiária do Ente Público declarada na sentença, reformando-se a decisão, no aspecto.

Aprecio.

No ponto, destaco que a matéria envolvendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do recorrente, Município de Canoas, pelo pagamento das parcelas admitidas judicialmente como devidas pelo GAMP é conhecida por este Colegiado, considerando, inclusive, os Termos de Fomento n° 01/2016 (ID. c627763) e n° 02/2016 (ID. 811c710) firmados entre os demandados, já tendo sido apreciada em diversas reclamatórias ajuizadas contra os mesmos reclamados.

A Lei nº 13.019/2014 estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, de fomento ou em acordos de cooperação.

No seu art. 2º, inciso III, define parceria como sendo "conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação". Já no inciso VIII, do mesmo artigo define termo de fomento como sendo: "instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros". Assim, conforme estabelece o art. 17, "O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros". Os planos de trabalho, portanto, devem ser propostos pela sociedade civil que assume a consecução da finalidade de interesse público. A celebração e formalização do termo de fomento depende, entre outros, da "demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto", devendo a administração pública pronunciar-se expressamente, a respeito da designação do gestor da parceria e da comissão de monitoramento e avaliação da parceria (art. 35, incisos III e V, letras "g" e "h").

Nos incisos XIX e XX do art. 42 desta Lei, há previsão de que constitui cláusula essencial do termo de colaboração, de fomento ou de acordo de cooperação "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal"; e, "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução". Os encargos trabalhistas poderão ser pagos com os recursos provenientes da parceria (art. 46). Na hipótese de ser constatado desvio de finalidade na aplicação dos recursos ou o inadimplemento da organização da sociedade civil em relação a obrigações estabelecidas no termo de fomento, a liberação de recursos pode ficar retida (art. 48, inciso II), devendo a administração pública promover e monitorar e avaliar o cumprimento do objeto da parceria, sendo obrigação do gestor acompanhar e fiscalizar a execução da parceria, bem como informar o seu superior hierárquico a respeito de indícios de irregularidades na gestão de recursos ou fatos que possam comprometer as atividades ou metas da parceria (art. 61).

No caso presente, o Município de Canoas e o Grupo de Apoio a Medicina Preventiva e à Saúde Pública (GAMP), firmaram o termo de fomento com respaldo na Lei n° 13.019/2014 (ID's. c627763; 811c710), com o objeto de assunção do gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro das entidades nominadas na cláusula primeira. Entre as atribuições do Município, de acordo cláusula 2ª, está a de deliberar, supervisionar, controlar, acompanhar, fiscalizar e avalizar a operacionalização das ações e atividades pactuadas; repassar mensalmente os recursos definidos previamente, mediante a prestação de contas, as quais deverão ser analisadas e aprovadas pela Comissão de Acompanhamento e Fiscalização do instrumento, referente ao repasse efetuado dois meses anteriores ao requerido. Entre as atribuições da entidade contratada, está a de fornecer os recursos humanos necessários para a consecução do objeto do contrato. Contudo, à Comissão de Gestão compete o acompanhamento da execução do contrato, em todos os seus aspectos, inclusive a estipulação de limites e critérios de remuneração dos empregados contratados pela entidade contratada (cláusula 5ª) .

Do confronto das exigências legais e do contrato firmado, conclui-se, na realidade, que o Município de Canoas, responsável pela concretização da saúde pública em seu município, sendo proprietário do Hospital onde seriam prestados os serviços, decidiu estabelecer com o GAMP um termo de fomento para o atendimento das obrigações pelas quais era responsável, descumprindo, no entanto, as regras estabelecidas na própria Lei nº 13.019/2014, porquanto o que se verifica é que houve total desvirtuamento do referido termo de fomento, tendo o Município atuado como verdadeiro tomador dos serviços realizados pelo GAMP, sem que efetivasse a fiscalização necessária ao desenvolvimento dos trabalhos, permitindo, ao final, que os trabalhadores contratados pelo GAMP perdessem seus empregos e sequer recebessem os direitos a eles devidos.

Veja-se que, nos termos da cláusula 2ª, inciso III, do termo de fomento, são atribuições do Município a elaboração da programação das atividades a serem desenvolvidas, a qual será realizada de forma conjunta com a entidade contratada. Contudo, como acima já referido, a lei que inseriu a possibilidade de estipulação de termo de fomento no âmbito da administração pública, é clara ao definir que a proposta deve ser elaborada pela organização da sociedade civil (art. 2º, inciso VIII, c/c art. 17 da Lei nº 13.019/2014). Além disso, nos termos do artigo 61 desta Lei, a obrigação do gestor é essencialmente a de acompanhar, fiscalizar a execução da parceria, informando o superior hierárquico sobre a existência de circunstâncias que possam comprometer as atividades ou metas estabelecidas, emitir parecer técnico e viabilizar o monitoramento e avaliação das atividades, o que, no entanto, não ocorreu por parte do Município. O próprio termo de fomento estabelecido entre as partes, refere a possibilidade da comissão de gestão poder estipular limites e critérios para remuneração, vantagens e prêmios de qualquer natureza pagos aos dirigentes e aos empregados da instituição (art. 5º, item III, letra c), interferindo na própria gestão da entidade contratada, situação que não encontra respaldo na lei.

Ainda, a par de todas as exigências legais e contratuais no sentido de que ao Município incumbiria o dever de fiscalizar a consecução do termo de parceria, os elementos dos autos permitem concluir que tal não ocorreu de forma eficiente, frente aos inadimplementos dos haveres trabalhistas, que ora são objeto da presente demanda.

No aspecto, destacam-se excertos da sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Cesar Zucatti Pristsh, que atua na 3ª Vara do Trabalho de Canoas, nos autos da reclamatória trabalhista n° 0020656-17.2020.5.04.0203:

[...] 7.6 - A situação de inidoneidade econômica aparentemente existia desde antes da contratação, já que os inadimplementos se deram desde o início do contrato, conforme reconhecido em nota do próprio Município de Canoas:

A crise enfrentada pelos funcionários do Hospital Universitário (HU) e do Hospital de Pronto Socorro (HPS) de Canoas, bem como pelas demais instituições de Saúde administradas pela Gamp (Grupo de Apoio e Prevenção à Medicina) desde o dia 1o de dezembro de 2016, tem os dias contados para ser resolvida (sic). ...A situação, que envolve falta de pagamento de salários, atraso do repasse referente a férias, adicional noturno e depósito do fundo de garantia, problemas relacionados ao ponto e péssimas condições de trabalho, está sendo cobrada e fiscalizada pela Secretaria Municipal de Saúde. Esta empresa já estava estabelecida quando assumimos a nova gestão no dia 2 de janeiro deste ano, quando nos deparamos com um cenário de extrema urgência, relata a secretária municipal de Saúde, Rosa Groenwaldt. Ver , ou ainda < https://jornaltimoneiro.com.br/index.php/2017/03/08/gamp-tem-ate-30-dias-para-regularizar-situacao-de-saude-em-canoas/>

7.7 - A situação em 2016 e 2018, entretanto, não se resolveu, como demonstram centenas de processos no foro de Canoas, por exemplo:

[...]

7.8 - Em fins de 2018, a questão ganhou contornos ainda mais dramáticos, após trabalho investigativo do Ministério Público estadual, ganhando as páginas policiais:

7.8.1 - Em 06/12/2018, foi noticiada na mídia a deflagração operação policial (https://www.jornaldocomercio.com/_conteudo/geral/2018/12/660115-grupo-de-saude-que-atua-em-canoas-e-outros-estados-e-acusado-de-fraude-milionaria.html e www.jornaldocomercio.com/_conteudo/geral/2018/12/660131-grupo-acusado-de-fraudes-em-saude-de-canoas-alega-perseguicao-politica.html) em face de GAMP por acusação de superfaturamento na compra de medicamentos e uso de dinheiro da saúde para despesas com viagens e hospedagem em hotéis de luxo, com suspeita de desvio de pelo menos R$ 40 milhões para contas pessoais de integrantes do esquema.

[...]

7.8.3.1 - Dentre várias irregularidades, que perduraram do fim de 2016, até o fim de 2018, já durante a nova administração municipal, o acórdão destaca depoimentos em que ventiladas contratações de pessoas por valor bem acima do mercado, com parentesco com integrantes da administração posterior da Prefeitura de Canoas, e.g. [...]

7.9 - [...], o Ministério Público estadual ajuizou a Ação Civil Pública no 1.18.0021073-1 (0046148-59.2018.8.21.0008), perante a 4ª Vara Cível de Canos, e em 07/12/2018 o Juiz Marcelo Lesche Tonet determinou o imediato afastamento de todos os dirigentes do GAMP da gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos Termos de Fomento ns. 01/2016 e 02/2016, sem direito à remuneração, bem como ordenando que o Município de Canoas/RS assuma, imediatamente, a gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos Termos de Fomento ns. 01/2016 e 02/2016, ...com envio mensal de relatório dos atos e atividades desenvolvidos e gastos realizados no exercício da gestão.

7.9.1 - O juízo cível observou que o então Secretário Municipal da Saúde, Marcelo Bósio, que esteve à frente de todo processo seletivo que resultou na contratação do GAMP, ... após sua exoneração do cargo público, passou a ser, de certa forma, beneficiário da verba pública repassada pelo Município de Canoas/RS.

7.9.2 - Registrou que as vistorias do CREMERS em várias oportunidades comprovam as diversas irregularidades na prestação do serviço de saúde pelo réu GAMP e a não solução das irregularidades apontadas desde a primeira vistoria, como, por exemplo, a inexistência dos requisitos mínimos essenciais previstos no Manual de Vistoria e Fiscalização da Medicina no Brasil, conforme Resolução CFM no 2.056/2013; inadequação de ambiente físico, comprometendo a salubridade, segurança e inviolabilidade do sigilo profissional, a indisponibilidade de insumos em quantidade e qualidade compatíveis com a demanda e complexidade dos procedimentos; ausência de mecanismos eficazes de regulação médica das urgências e emergências; limitação da disponibilidade de campos cirúrgicos e roupas para equipe cirúrgica, e de materiais de uso médico-hospitalar, como instrumento cirúrgico, com consequente suspensão ou limitação da realização de cirurgias; indisponibilidade de recursos humanos médicos, etc., sendo, ao final, mantidas as recomendações de que os estabelecimentos HPSC e HU sejam considerados sob indicativo de interdição ética.

7.9.3 - Observou que vários funcionários e ex-funcionários depuseram, confirmando a "falta de estrutura; falta ou insuficiência de medicamentos e/ou insumos; superfaturamento na aquisição de medicamentos e/ou insumos; emissão de nota fiscal sem a entrega física dos respectivos produtos, etc...".

7.10 - A partir de dezembro de 2018, o Município designou interventor ou comitê de intervenção, por exemplo, conforme o Decreto 31 de 21/02/2021, que indica o atual Comitê de Intervenção, composto de dois Secretários Municiais, e de um outro servidor municipal.

7.11 - A gestão direta entretanto, não sanou os problemas relativos a inadimplementos trabalhistas - inadimplementos agora praticados pelo próprio ente público, já que GAMP, sem patrimônio próprio, utilizando imóvel cedido pelo Município, e gerida pelo Município, com verbas públicas, nada mais se tornara do que uma mera ficção jurídica! Em outras palavras, a GAMP não existe mais, na saúde de Canoas desde dezembro de 2018, presente apenas o próprio Município de Canoas, que retomou o serviço público de saúde, por ordem judicial.

[...]

7.11.2 - Na mesma ocasião, o Interventor admitiu ainda "que desde dezembro de 2018 a presença da GAMP na operação é apenas formal, já que as instalações são geridas pelo município, e não há qualquer recurso financeiro da GAMP envolvido, mas apenas recursos públicos remetidos pelo município e diretamente transferidos a pessoal e fornecedores; que explica que mesmo intimados para pagamentos de algumas execuções em 2019, não efetuaram o pagamento no prazo legal por problemas de uma conjuntura de atrasos nas remessas, exemplificando abril de 2019 em que deveriam ter recebido R$ 21 milhões e receberam R$ 7 milhões (às vezes recebem 16, às vezes 14), com regularização posterior, estando no momento pendentes remessas do município de R$ 34.000.000,00; que em outras palavras, eventuais atrasos nos pagamentos de verbas rescisórias ou eventuais não pagamentos no prazo legal para adimplemento das execuções não decorre de má-vontade ou má-gestão da atual administração da GAMP (interventor), mas sim de atrasos e deficits dos repasses de milhões em verbas públicas".

7.11.4 - O mesmo decorre de confissão da preposta da GAMP na ata de 13/03/2020 dos autos 0020628-83.2019.5.04.0203, revelando que houve participação culposa do Município de Canoas, não apenas no período da efetiva gestão GAMP, mas também a partir da sua intervenções, quando passou a ser o responsável direto por tais inadimplementos:

Que o município assumiu a gestão da GAMP em dezembro de 2018, e desde então todas as decisões laborais são tomadas pelos prepostos do município de Canoas, através do interventor (e a cúpula por ele escolhida); que o interventor é um Procurador aposentado do Município de Canoas, NOMEADO PELO PREFEITO DE CANOAS, com a aprovação do Ministério Público.

Assim, por todas essas razões, além de ficar caracterizado o total desvirtuamento do termo de fomento, com a administração pública atuando como verdadeira tomadora dos serviços realizados pelo GAMP, sem que efetuasse fiscalização dos contratos de trabalho, fica evidente a culpa in eligendo e in vigilando, razão pela qual deve o ente público ser responsabilizado de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos na ação.

Importante referir que não se trata de negar vigência ao que dispõe o art. 42, inciso XX, da Lei nº 13.019/2014, porquanto a responsabilidade decorre da falta de fiscalização eficiente do ente público na consecução dos contratos de trabalho. É dever do ente público contratante efetuar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do contratado, o que não ficou demonstrado nos autos. A omissão do ente público no seu dever de fiscalizar causou dano a terceiro, no caso, à trabalhadora, que emprestou sua força de trabalho ao primeiro reclamado, e não recebeu os haveres trabalhistas de forma correta ao longo do contrato. Tais circunstâncias ensejam a responsabilidade subsidiária do Município .

Nesse sentido, destaco o seguinte excerto, extraído do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-829-59.2019.5.11.0009, proferido pela Ministra Dora Maria da Costa, em 15 de setembro de 2021:

Inicialmente, não prospera o argumento recursal de que inexiste responsabilidade subsidiária diante da celebração de convênio entre os reclamados. Isso porque a jurisprudência desta Corte é a de que cabe a responsabilização subsidiária dos entes públicos quanto aos convênios por eles celebrados.

No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 84 da Lei nº 13.019/2014, que expressamente estabelece que são regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666/1993, os convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal, isto é, aqueles relativos à assistência à saúde, como no caso. Da interpretação dos referidos dispositivos legais, conclui-se que são plenamente aplicáveis ao caso as diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no ADC n° 16, no sentido da possibilidade de ser imputada a responsabilidade subsidiária ao ente público, desde que demonstrada a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Registro que a documentação anexada com a defesa do recorrente não corrobora a tese quanto a ter sido eficaz em seu dever fiscalizatório, pois desde 15.08.2017 (ID. a3bfd63 - Pág. 1), ou seja, antes do contrato de trabalho com a autora ter sido celebrado, o Município já cobrava providências do GAMP para o cumprimento de obrigações básicas dos contratos de trabalho, como é o caso do pagamento de férias, conforme notificação 041/2017, de 15.08.2017 (ID. a3bfd63 - Pág. 1). Tal prática adotada por vários anos acabou por "normalizar" as faltas cometidas pela primeira reclamada, ao qual não foram impostas sanções ou, de outro lado, negociadas soluções em tempo hábil de evitar prejuízos aos trabalhadores contratados. De notar que somente em 15 de outubro de 2020 o recorrente efetivou a recomendação do Parecer Jurídico n° 482/2019 (ID. 0342596), de 14.11.2019 da sua Procuradoria e que havia sido encaminhado ao Gabinete do Secretário da Secretaria Municipal de Saúde quase um ano antes, em 14.11.2019, aplicando a penalidade de I - Suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera do governo da administração pública sancionadora, pelo prazo de dois anos.

Não há falar, portanto, em violação às decisões vinculantes proferidas pelo STF no RE n° 760.931 e na ADC n° 16, visto que a própria documentação trazida pelo recorrente revela a ineficiência da fiscalização exercida.

Nessa linha a iterativa, atual e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho :

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE CANOAS (SEGUNDO RECLAMADO) SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. CONDUTA CULPOSA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O recurso de revista, o qual contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1o, II, da CLT. Transcendência reconhecida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE CANOAS (SEGUNDO RECLAMADO). RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 . REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1o-A, DA CLT, ATENDIDOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. SÚMULA 331, V, DO TST. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando , observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. Não se está diante de transferência automática ao Poder Público contratante do pagamento dos encargos trabalhistas pelo mero inadimplemento da empresa contratada, a inviabilizar a responsabilidade subsidiária de ente público. Conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 07/08/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. No caso, o Tribunal Regional constatou a omissão da Administração Pública, ora recorrente, no seu dever de fiscalizar o regular pagamento das verbas trabalhistas devidas decorrentes do contrato. Para tanto, consignou a Corte a quo que a responsabilidade subsidiária reconhecida fora " decorrente da configuração de culpa in vigilando pela ausência ou pela insuficiência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público - culpa, esta, caracterizada no caso específico dos autos ". Decisão regional em harmonia com a Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido. [...] (RRAg-21730-08.2017.5.04.0205, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 25/03/2022).

AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA No 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1o, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o artigo 116 da Lei no 8.666/1993 que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o § 1o do referido artigo 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O § 3o do artigo 116 da Lei no 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei no 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio , em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. 1o da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula no 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei no 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1o, da Constituição Federal não caracterizada. Pretensão rescisória julgada improcedente (AR-13381-07.2010.5.00.0000, Seção Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 05/08/2011).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DESTA CORTE. A celebração de convênio, objetivando a execução de programa de saúde à comunidade não afasta a aplicabilidade da Súmula 331 desta Corte, com o fito de atribuir responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas consequências jurídicas dele decorrentes, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento (Processo: E-RR - 66500-47.2008.5.16.0018 Data de Julgamento: 20/06/2013, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. SÚMULA 331, IV, DO TST. Nos termos do art. 30, VII, da CRFB/88, compete ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde de sua população. O Município de Novo Hamburgo, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de saúde, atuou como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, uma vez constatada culpa in vigilando, pois deixou de fiscalizar se a empresa contratada estava honrando com os encargos trabalhistas, na forma estabelecida na cláusula décima terceira do convênio. Incidência da Súmula 331, IV, do TST. Recurso de embargos não conhecido (Processo: E-RR - 31200-52.2006.5.04.0301 Data de Julgamento: 17/11/2011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE BELÉM. SÚMULA 331, IV, DO TST. Nos termos do art. 30, VII, da CF/88, compete ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde de sua população. O Município de Belém, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de saúde, atuou como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Incidência da Súmula 331, IV, do TST. Recurso de embargos conhecido e provido (Processo: E-RR - 66200-65.2007.5.08.0011 Data de Julgamento: 11/03/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/03/2010).

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA 331 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de aplicar o entendimento cristalizado na Súmula 331 do TST nos casos de celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos. 2 . Ao concluir que "o fato de a contratação da primeira Reclamada ter-se realizado por meio de convênio e o objeto ser a prestação de serviços de saúde não isenta o ente público da responsabilidade de adimplir as dívidas existentes com os trabalhadores", a Eg.Oitava Turma decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, de modo que é inviável o recurso de embargos. Recurso de embargos não conhecido (E-RR-31000-45.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 25/06/2021).

No mesmo sentido, vide a seguinte decisão, também de minha Relatoria, em feito igualmente ajuizado contra os ora reclamados:

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Demonstrado nos autos o desvirtuamento do termo de fomento ajustado entre as partes, bem como a ausência de fiscalização dos serviços pelo Município, deve o Ente Público ser condenado de forma subsidiária ao pagamento dos haveres trabalhistas reconhecidos no presente processo. Negado provimento ao recurso. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma: Processo nº 0020671-86.2020.5.04.0202 - ROT, Relatora: Rosane Serafini Casa Nova, Participaram do julgamento: Roger Ballejo Villarinho e Edson Pecis Lerrer, Data: 30/03/2023)

A responsabilidade subsidiária, no caso dos autos, encontra suporte jurídico nos arts. 186, 187 e 972, parágrafo único do Código Civil, que estabelecem a responsabilidade civil dos contratantes, bem como nas diretrizes da Súmula n° 331 do TST.

Ante o exposto, demonstrado nos autos o desvirtuamento do termo de fomento ajustado entre as partes, bem como a ausência de fiscalização dos serviços pelo Município réu, deve ele ser condenado de forma subsidiária ao pagamento dos haveres trabalhistas reconhecidos no presente processo, tal como decidido na primeira instância.

Nego provimento.

Nas razões de recurso de revista, o ente público requer que seja afastada sua condenação subsidiária.

Alega que sua relação com o GAMP é regida pela Lei Federal nº 13.019/2014 e não pela Lei nº 8.666/93, tendo sido firmados Termos de Fomento com organização da sociedade civil.

Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Indica ofensa aos arts. 97 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/98, 42, XX, e 84, " caput ", da Lei nº 13.019/2014, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Colaciona arestos.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente, de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que se refere ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do ente público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Nessa hipótese, não resta configurada a culpa in vigilando .

Assim, evidenciada a transcendência política da matéria, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93.

1.2 - MÉRITO

Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Canoas, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Prejudicado o exame do tema remanescente."

Os fatos registrados não foram ignorados pelo acórdão embargado. Contudo, em exercício legítimo de cognição recursal, foram requalificados juridicamente à luz dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 246 e, especialmente, do Tema 1.118, concluindo que tais elementos não são suficientes para configurar a culpa "in vigilando" nos termos exigidos pela jurisprudência vinculante da Corte Constitucional.

Com efeito, o Tema 1.118 do STF estabeleceu de forma clara que o reconhecimento da culpa "in vigilando" exige "demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual". A mesma tese é expressa ao assentar que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, a tese fixada no Tema 1.118 não criou regra processual nova de distribuição do ônus da prova, mas explicitou o conteúdo da responsabilidade subjetiva da Administração Pública já fixada no Tema 246 desde 2010 e reafirmada nos embargos de declaração julgados em 2019.

A exigência de demonstração da culpa in vigilando por parte de quem a alega decorre diretamente do regime geral de responsabilidade subjetiva, não constituindo inovação processual superveniente que pudesse surpreender a parte durante a instrução.

Depreende-se da transcrição do acórdão, em cotejo com as razões de embargos de declaração, o nítido intento de reanálise das matérias.

O reexame do mérito e da aplicação do direito é vedado em sede de embargos de declaração. Se a parte entende que esta Turma não julgou corretamente a questão ( error in judicando ) deve expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada.

Por fim, a oposição de embargos de declaração com o objetivo de obter o prequestionamento da matéria tem como pressuposto a demonstração de vícios no julgado embargado (arts. 1.022 da CLT e 897-A da CLT), o que não ocorreu.

Nestes termos, nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos declaratórios .

Brasília, de de

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora