A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR /pc/abn
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. Constatada potencial violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. I - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. No caso em exame, constata-se que o Tribunal Regional não apontou qualquer falha concreta do Ente Público contratante, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das verbas rescisórias por parte da primeira reclamada, efetiva empregadora da autora. 3. Nesses termos, a decisão regional, nos moldes em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido .
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1001178-14.2022.5.02.0713 , em que é RECORRENTE MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , são RECORRIDOS JOSEFA JANAINA PEREIRA DE OLIVEIRA e INSTITUTO PRO REI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo.
Sem contraminuta.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção.
É o relatório.
V O T O
I AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROVIMENTO
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO
MÉRITO
O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público (circunstância insuscetível de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do TST), este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Cito os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Outrossim, o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a celebração de contrato de gestão não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, uma vez demonstrada a omissão quanto ao dever de fiscalizar o contratado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas - é o caso dos autos.
Nesse sentido: RR-17-04.2013.5.12.0040, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 17/6/2016; AIRR-10948-82.2015.5.01.0014, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 31/05/2019; ED-AIRR-1608-83.2013.5.12.0045, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 2/10/2015; AIRR-565-39.2013.5.07.0017, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 16/9/2016; AIRR-2166-19.2012.5.05.0196, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 6/11/2015; RR-859-91.2013.5.07.0017, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 21/10/2016; AIRR-944-87.2010.5.04.0301, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 23/2/2018.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.
Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, o que não foi observado pela parte recorrente.
Nesse sentido: E-ED-ARR-69700-30.2013.5.21.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 06/10/2017; AIRR-1530-63.2013.5.10.0007, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 23/10/2015; Ag-AIRR-1337-44.2012.5.19.0262, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 29/10/2015; AIRR-1981-54.2013.5.08.0101, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 23/10/2015; AIRR-562-61.2010.5.03.0030, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 24/6/2016; AIRR-10535-67.2013.5.03.0084, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT 29/10/2015; AIRR-1802-30.2014.5.03.0100, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 3/11/2015; AIRR-1813-55.2013.5.02.0057, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 29/10/2015; RR-166-83.2013.5.20.0005, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 16/10/2015.
Cumpre salientar que a ausência de indicação do trecho de prequestionamento (CLT, art. 896, §1º-A, I) configura defeito que não pode ser sanado ou desconsiderado, nos termos do art. 896, § 11, da CLT (E-ED-RR-60300-98.2013.5.21.0021, SBDI-1, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/05/2018).
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista."
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Pois bem, incontroversa a contratação da primeira reclamada, Instituto Pro Rei, pelo Município de São Paulo através de celebração de convênio administrativo - Termo de Colaboração.
Pois bem, verifica-se dos autos que a relação existente entre os reclamados efetivamente permitiu ao Município o atendimento de obrigações constitucionalmente impostas a ele, ligadas ao atendimento gratuito de crianças por meio de Centro de Educação Infantil.
Ressalvado entendimento pessoal, adoto o posicionamento dessa E. turma no sentido de que, apesar de não se poder nominar como típica terceirização de serviços, uma vez que foi celebrado convênio administrativo (Termo de Colaboração) para a consecução de interesses comuns dos partícipes, inexistindo prestação de serviços da primeira reclamada em prol do Município, tem-se que o mesmo foi beneficiado pelo labor da reclamante, ocupando posição equiparada à do tomador de serviços, justificando-se a pretensão de sua responsabilidade subsidiária.
[...]
E diante do conjunto probatório constituído, reputo configurada a culpa da Municipalidade.
A primeira ré, como conveniada, estava sujeita ao controle finalístico do ente público. Registra-se também que o Município escolheu a entidade conveniada. Porém, o processado, embora revele adoção de medidas fiscalizatórias administrativas quanto à execução do objeto do convênio celebrado e recolhimentos previdenciários (vide documentos de fls. 508/823, por exemplo o documento de fl. 778 quanto à fiscalização do recolhimento de encargos previdenciários), não demonstra efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, do que resultou o inadimplemento de verbas trabalhistas devidas à reclamante (aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional de 2022; férias vencidas acrescidas de 1/3 de 2021/2022; férias proporcionais acrescida de 1/3 de 2022/2023; multa do artigo 467 da CLT; multa do artigo 477, §8º da CLT; FGTS sobre os salários de junho e julho de 2022, aviso prévio indenizado e 13º salário, bem como o pagamento da multa de 40% sobre os valores do FGTS já depositados e multa convencional).
Aliás, os documentos coligidos aos autos pelo segundo reclamado demonstram que a primeira ré não prestava efetivo cumprimento a todas as suas obrigações legais, o que, contudo, não ensejou ampla e efetiva fiscalização pelo Município de São Paulo, do que resultou o inadimplemento das verbas devidas à reclamante.
Oportuno salientar que incumbia às reclamadas o ônus da prova em face do princípio da aptidão para sua produção, de impossível cumprimento pelo trabalhador, inexistindo ofensa aos arts. 373 do CPC e 818 da CLT.
Assim, como bem observou o MM. Juízo de primeira instância, caracterizada a culpa in vigilando, impõe-se a responsabilização subsidiária do segundo reclamado pelo inadimplemento de obrigações pela primeira reclamada.
A própria condenação da primeira ré evidencia a ausência de controle efetivo pelo segundo reclamado e, como bem observou o MM. Juízo a quo, a denúncia do Termo de Colaboração, por si só, "não retira a conduta negligente do ente público" (fl.924).
Não se trata de criar privilégio espúrio para os trabalhadores empregados de empresas que prestem serviços à Administração Pública, consubstanciado na garantia de pagamento através dos cofres públicos, mas sim de nivelar a incúria de tomadores de serviço, abarcando neste rol também os entes públicos.
Inexiste ofensa legal a ser sanada.
Mantenho o decidido."
Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Indica ofensa dos arts. 102, §2º, da Constituição Federal, 818, I, da CLT, 373, I, e 927, I e II, do CPC e 71, §1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos.
Ao exame.
No julgamento do "leading case", a Suprema Corte assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a tese no sentido de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade . 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
No caso em exame, embora mencionada no acórdão regional a existência de culpa in vigilando , constata-se que o Tribunal Regional não indicou efetivamente qualquer comportamento culposo da Administração. Pelo contrário, presumiu a culpa em razão do mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se extrai do seguinte trecho:
"A primeira ré, como conveniada, estava sujeita ao controle finalístico do ente público. Registra-se também que o Município escolheu a entidade conveniada. Porém, o processado, embora revele adoção de medidas fiscalizatórias administrativas quanto à execução do objeto do convênio celebrado e recolhimentos previdenciários (vide documentos de fls. 508/823, por exemplo o documento de fl. 778 quanto à fiscalização do recolhimento de encargos previdenciários), não demonstra efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, do que resultou o inadimplemento de verbas trabalhistas devidas à reclamante (aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional de 2022; férias vencidas acrescidas de 1/3 de 2021/2022; férias proporcionais acrescida de 1/3 de 2022/2023; multa do artigo 467 da CLT; multa do artigo 477, §8º da CLT; FGTS sobre os salários de junho e julho de 2022, aviso prévio indenizado e 13º salário, bem como o pagamento da multa de 40% sobre os valores do FGTS já depositados e multa convencional)."
No presente caso , não restou evidenciada a conduta culposa do Ente Público, lastreando-se sua condenação subsidiária no mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-760.931/DF.
Assim, reconhecida a responsabilidade subsidiária da reclamada sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada potencial violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91.
Logo, a matéria objeto do recurso de revista oferece transcendência política hábil a impulsionar o apelo, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO
CONHECIMENTO
Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Reconhecida a transcendência política da causa , examino o mérito.
MÉRITO
Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao recurso de revista, para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
Brasília, de de
MORGANA DE ALMEIDA
Ministra Relatora