A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMMAR/deao/

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual novo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o Ente da Administração Pública não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1133-42.2015.5.20.0011 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos ARIOVALDO ALVES DA SILVA JUNIOR e ETX SERVIÇOS DE PERFURAÇÃO E SONDAGEM DE PETRÓLEO LTDA.

A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, não conheceu do recurso de revista da Petrobras.

A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA

Os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade foram analisados no julgamento anterior realizado por este Colegiado.

1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA

1.1 - CONHECIMENTO

Esta Quinta Turma não conheceu do recurso de revista da tomadora dos serviços, na esteira dos seguintes fundamentos:

"A recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Registro, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual(is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconheço a transcendência jurídica da questão.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Considerando o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST.

Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.

O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior.

Ademais, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Eis trecho do acórdão:

‘...)

Emergiu dos autos que a ora recorrente não fiscalizou o contrato na medida em que o empregado da primeira reclamada (Reclamante) não percebeu salários atrasados, nem natalinas, tampouco saldo de salário em julho de 2014, o que, por si só, demonstra que a segunda reclamada foi negligente em seu poder fiscalizatório.

Observe-se, conforme bem declarado em sentença, que a PETROBRAS, apesar de contestar a ação, não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse a quitação das parcelas pleiteadas.’ Não conheço do recurso de revista."

Ao exame.

Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

" DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RÉ. DA AFRONTA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DA VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI FEDERAL. DA SÚMULA 331 DO TST. DA FISCALIZAÇÃO - BENEFÍCIO DE ORDEM

(...)

O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando resta demonstrado o inadimplemento da empresa prestadora com relação às verbas devidas aos seus empregados, editando a Súmula 331, com suas posteriores modificações.

Em se tratando de Administração Pública, ou de ente a ela equiparado, não há dúvidas quanto à possibilidade de sua responsabilização subsidiária, ressaltando-se apenas que, para tanto, deve haver participado da relação processual e constar também do título executivo judicial; bem como evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666, de forma especial na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, como empregadora.

Incumbe à empresa contratante, em casos de terceirização e ainda que membro da Administração Pública, proceder à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais.

Observe-se, conforme bem declarado em sentença, que a PETROBRAS, apesar de contestar a ação, não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse a quitação das parcelas pleiteadas.

O descumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa contratada, não nos parece ocorrer de modo abrupto, eis que ela dá, quase sempre, sinais de que sua situação financeira não está sendo apta a suportar os seus compromissos. E esses sinais somente podem ser percebidos mediante constante fiscalização, durante a execução do contrato; de forma que a contratante possa, de forma tempestiva, em os percebendo, tomar as cautelas necessárias a que possam ser garantidos os créditos trabalhistas dos empregados.

Para se eximir da responsabilidade, a empresa contratante deve demonstrar que, ao longo de todo o contrato de trabalho e não apenas quanto a parte desse lapso temporal, exigiu da empresa contratada a comprovação de que cumpria com suas obrigações trabalhistas e sociais. A diligência precisa ser constante.

Em sendo pleiteadas verbas relativas a todo o contrato de trabalho, é dever da tomadora de serviços demonstrar que foi diligente e efetuou a devida fiscalização durante todo o tempo reclamado. Pensar-se de outra forma é corroborar com o comportamento lesivo de tomadoras de serviços que tentam se eximir do pagamento do quanto devido com a apresentação da documentação para apenas a parte final do contrato.

No caso dos autos, resta demonstrado que não houve a necessária fiscalização contratual, quanto aos haveres trabalhistas.

Por tudo o exposto, conclui-se pela existência de culpa da segunda reclamada, na modalidade in vigilando, impondo-se a sua responsabilização subsidiária, pelo débito trabalhista, nos moldes da Súmula nº. 331, IV e VI do C. TST.

Ademais, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada não acontece sem fundamento legal, na medida em que sua responsabilização encontra amparo no art. 186 combinado com o art. 927, ambos do Código Civil.

Não existe, ademais, ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, como aventado pela recorrente, eis que não há, nos presentes autos, qualquer declaração de vínculo com a Administração Pública.

Os entes da Administração Pública não podem valer-se dessa sua qualidade como escusa ou privilégio do qual possam valer-se para que não sejam responsabilizados pelos créditos trabalhistas de contratos de terceirização que firmaram. Estabelecer-se a responsabilidade da Administração Pública, em tais condições, quando falhou com sua atividade fiscalizadora em relação a contrato do qual se beneficiou, implica em combater-se a sonegação dos direitos dos trabalhadores. Não se verifica, portanto, como quer fazer crer a recorrente, qualquer forma de prevalência do interesse privado sobre o público, mas apenas a busca de conceder, ao trabalhador, os direitos que lhe são devidos.

Por oportuno, sobreleva destacar que a Súmula 331, V, do TST, não traz inovação ao ordenamento jurídico, vez que foi editada com base no próprio texto do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, decorrendo de interpretação sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais, em homenagem, sobretudo, a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica, qual seja, a valorização do trabalho humano, previsto nos artigos 1º, IV e 170 da Carta Constitucional.

O aludido entendimento não afronta a Súmula Vinculante 10, tampouco afasta a força vinculante da ADC nº 16. Isso porque a decisão da Suprema Corte não teve o condão de excluir a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública, mas apenas preleciona que o julgador deve, no caso concreto, analisar se a entidade pública procedeu com todos os cuidados na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Destarte, a interpretação procedida está em conformidade com o entendimento do Excelso Pretório, não havendo falar em negativa de aplicação de dispositivo de lei. Do contrário, estar-se-ia fechando os olhos para todo o aparato jurídico de proteção ao empregado, bem como para os princípios a que está adstrita a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade e moralidade pública.

Portanto, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente pelos créditos devidos aos reclamantes, pois que fora omissa na fiscalização dos serviços, admitindo que a contratada não honrasse com suas obrigações, à luz, notadamente, dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

De mais a mais, não existe inconstitucionalidade na Resolução nº 96/2000 do Colendo TST, a qual alterou a Súmula 331 do TST, porquanto em consonância com os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da ordem social, tendo por objetivo assegurar o bem-estar e a justiça social, segundo aresto do TST a seguir transcrito, in verbis:

‘...)INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 96/2000 DO TST E LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não há falar em inconstitucionalidade da Resolução 96/2000, que alterou a Súmula 331 do TST, uma vez que se trata de mera interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 no conjunto do ordenamento jurídico e segundo os princípios do Direito do Trabalho. De outro lado, a Turma não se manifestou sobre a limitação da responsabilidade subsidiária, estando preclusa a matéria, a teor da orientação expressa na Súmula 297 do TST. Recurso de Embargos de que não se conhece. (TST E-RR 724.201/2001.5 SBDI 1. Rel. Min. João Batista Brito Pereira DJU 03.02.2006).’Nesse passo, não possui consistência o argumento tangenciado pela recorrente, de que os itens "IV" e "V" da Súmula 331 do TST estariam a estabelecer, obliquamente, o vínculo de emprego entre o recorrido e o tomador de serviços, o que encontra vedação no artigo 37, II, da Constituição Federal. Não existe, pois, ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, como aventado pela recorrente, eis que não há, nos presentes autos, qualquer declaração de vínculo com a Administração Pública.

A atribuição de responsabilidade subsidiária é de cunho indenizatório, sequer tangenciando a constituição de vínculo direto, prevenindo, ademais, litígios trabalhistas, pois que intensificou a fiscalização de seus contratados, pela Administração.

Irrepreensível a sentença ao reconhecer a recorrente como responsável subsidiária pelo pagamento das parcelas a que a prestadora de serviços foi condenada de forma principal, sendo incabível qualquer alegação de afronta ao artigo 37, da Constituição Federal, eis que inexistiu reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente, não estando em discussão o processo de licitação efetivado, e não se vislumbrando, por fim, qualquer inconstitucionalidade na referida Resolução nº 096/2000 do Colendo TST.

Registra-se não existir fundamento para considerar-se ser, do empregado contratado pela empresa de terceirização, o ônus da prova a culpa in vigilando.

Isto porque, em primeiro lugar, estar-se-ia exigindo a prova de fato negativo, o que contraria até mesmo a lógica. Não se pode provar que a contratante "não fiscalizou", porque não existe qualquer possibilidade de prova de fato negativo, não se prova que o fato "não ocorreu". O que é passível de prova é o fato positivo, a sua ocorrência. Assim é que, tendo a contratante procedido à fiscalização, fato positivo, cabe a ela demonstrar que o fez, por lógico.

Ademais, se a fiscalização é realizada pela contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; é ela que possui a guarda de todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada para demandar a comprovação da regularidade da contratação. Assim, também por decorrência lógica, cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), inclusive em razão também do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Aqui, novamente, não existe qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta e "exigir" acesso aos seus arquivos, para, assim, poder verificar a existência da fiscalização.

Pelo princípio da aptidão da prova - consagrado no § 1º do art. 373, NCPC -, a distribuição do ônus é moldada por circunstância diversa da regra prevista nos incisos I e II: cabe ônus da prova à parte que tem maiores condições de produzi-la. Assim, pelo controle que a contratante detém sobre o contrato, é ela a detentora de toda a documentação existente; e que, portanto, deve trazê-la aos autos, mormente tendo-se em conta que, em se tratando de contratação da Administração Pública, com toda a formalidade que lhe é própria e exigida, tal fiscalização é realizada (quando o é) por vias expressas, notadamente por escrito, fazendo com que os entes da Administração Pública que efetivamente fiscalizaram seus contratos disponham de todas as comunicações pelas quais realizaram a fiscalização, e que devem, por conseguinte, colacionar aos fólios.

Dessa forma, seja porque não se pode provar fato negativo (a falta de fiscalização), mas apenas pode ser provado fato positivo (a existência de fiscalização), seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou (a contratante) e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe a esta demonstrar tal ocorrência; e demonstrando-a, por conseguinte, afastar de si a responsabilidade subsidiária.

Ainda, no julgamento do Recurso Extraordinário 760931, foi confirmado o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. A repercussão geral, conforme inclusive transcrito pela recorrente, limitou-se a reafirmar a tese já explícita na Súmula nº 331 do TST, ao concluir que ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’

Quanto ao pleito de responsabilização dos sócios da primeira demandada, tem-se que resta impossibilitada, a uma, porque a responsável subsidiária não pode pleitear em fase recursal que, antes de ser executada, seja garantida a desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal e, consequentemente, sejam primeiramente executados os bens pertencentes à primeira reclamada e aos seus sócios, uma vez que a responsabilidade destes também é subsidiária e, entre devedores subsidiários, não há benefício de ordem.

A duas, porque a desconsideração da personalidade jurídica é faculdade atribuída ao credor, com a finalidade de beneficiá-lo na fase executória, e não ao responsável subsidiário, de modo que não há que se falar em beneficio de ordem.

Por último, cumpre destacar que a ‘esponsabilidade subsidiária em terceiro grau’não encontra amparo legal nesta Especializada, sobretudo tendo em vista a natureza alimentar do crédito do obreiro, que requer celeridade na satisfação, a despeito de que o direito e processo do trabalho são norteados pelos princípios do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, da duração razoável do processo e da efetividade do julgado.

Não obstante, deixa-se assente desde já que o direcionamento imediato da execução para o patrimônio dos sócios da fornecedora dos serviços é incabível e desaconselhável; primeiro, por não haver a empresa prestadora de serviços, até o momento, quitado com suas obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho; segundo, por possuírem, os créditos pleiteados, caráter alimentar, havendo urgência na sua satisfação; terceiro, por afetar a duração razoável do processo, indo de encontro ao princípio da efetividade na entrega do bem jurídico tutelado pelo provimento jurisdicional; quarto, diante da solidez econômica da empresa tomadora dos serviços e única beneficiária dos serviços dos Reclamantes; quinto, acaso insatisfeita a recorrente, cabe à mesma ajuizar a competente ação regressiva em face da 1ª Reclamada e seus dirigentes no sentido de reaver os prejuízos sofridos; sexto, não pode o trabalhador arcar com o ônus dos riscos da atividade econômica e má escolha e fiscalização da empresa prestadora de serviços pelo processo de terceirização, que, diga-se de passagem, é muitíssimo mais barato para a ora recorrente, que se desobriga de contratar diretamente trabalhadores, na qualidade de empregados, através de concurso público.

Por derradeiro, registre-se que não se verificam, diante do quanto aqui decidido, qualquer violação aos dispositivos legais apontados pela recorrente.

Nada a reformar, portanto."

Por meio de seu arrazoado, pugna a segunda ré pela exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Aponta violação dos arts. 5°, 37, "caput", XXI, e 173, § 1º, III, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o Ente da Administração Pública não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:

"Registra-se não existir fundamento para considerar-se ser, do empregado contratado pela empresa de terceirização, o ônus da prova a culpa in vigilando.

Isto porque, em primeiro lugar, estar-se-ia exigindo a prova de fato negativo, o que contraria até mesmo a lógica. Não se pode provar que a contratante ‘ão fiscalizou’ porque não existe qualquer possibilidade de prova de fato negativo, não se prova que o fato ‘ão ocorreu’ O que é passível de prova é o fato positivo, a sua ocorrência. Assim é que, tendo a contratante procedido à fiscalização, fato positivo, cabe a ela demonstrar que o fez, por lógico.

Ademais, se a fiscalização é realizada pela contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; é ela que possui a guarda de todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada para demandar a comprovação da regularidade da contratação. Assim, também por decorrência lógica, cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), inclusive em razão também do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Aqui, novamente, não existe qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta e ‘xigir’ acesso aos seus arquivos, para, assim, poder verificar a existência da fiscalização.

Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.

Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Assim, evidenciada a transcendência política da matéria, conheço do recurso de revista , por violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818 da CLT.

1.2 –MÉRITO

Constatada a ofensa aos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818 da CLT, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista , por violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Petrobras, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. Ajuizada a ação anteriormente à entrada em vigência da Lei nº 13.467/2017, indevidos honorários de sucumbência pela parte autora.

Brasília, 4 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora