A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/gal

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. REVELIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. No caso em exame, a Corte Regional consignou que a Administração Pública foi declarada revel e confessa quanto aos fatos (incidência da OJ 152 da SBDI-1 do TST), o que afasta a tese de transferência automática da responsabilidade e caracteriza a culpa "in vigilando". Juízo de retratação não exercido . Agravo conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 1929-75.2010.5.01.0451 , em que é Agravante EDSON DOURADO LEITE ARRUDA e são Agravados COOPERATIVA DE TRABALHO DE ATIVIDADES ECONÔMICO-PROFISSIONAL - SERVICE COOP e ESTADO DO RIO DE JANEIRO .

A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, deu provimento ao agravo interposto pelo reclamante.

O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).

Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. REVELIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:

"1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Sustenta o recorrente ser indevida sua condenação subsidiária quanto ao adimplemento dos créditos trabalhistas, tendo em vista a vedação contida no artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93; que inexistiu culpa in vigilando e in eligendo; que é ônus do autor a prova de culpa da tomadora de serviço; que deve ser observada a Súmula Vinculante n° 10 do STF; que todas as despesas públicas devem observar a base orçamentária e que, mantida a condenação, deve ser limitada apenas as verbas previstas no entendimento consagrado na Súmula 363 do TST e houve fiscalização contratual pelo ente público.

Sem razão.

Na petição inicial, o autor afirmou que foi admitido em 01.4.2007 pela primeira demandada, para exercer a função de técnico em radiologia para o Hospital Estadual Prefeito João Batista Caffaro, mas não recebeu todos os créditos trabalhistas. Postulou, assim, a responsabilidade subsidiária da ré.

Os reclamados não compareceram à audiência inaugural, sendo corretamente aplicados os efeitos da revelia, dentre eles o da confissão ficta, na forma do artigo 844 da CLT.

De toda sorte, os recibos de pagamento demonstram que o reclamante prestou serviços para HEPJBC, ou seja, Hospital Estadual Prefeito João Batista Caffaro.

Assim, é fato incontroverso que o segundo réu se beneficiou da prestação de serviços do autor. Caracterizada a intermediação de mão de obra deveria o vínculo ser declarado com a tomadora de serviços que, no caso, é pessoa jurídica de direito público.

Este Relator sempre manifestou o entendimento de que a jurisprudência consolidada na Súmula nº 331, IV, do C. TST, nada mais fez do que aplicar, às hipóteses de terceirização, onde o beneficiário (tomador) dos serviços integra a Administração Direta ou Indireta, a disposição contida no artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A responsabilização subsidiária decorre da teoria das culpas in eligendo e in vigilando, porquanto escolhida empresa não idônea para intermediar o fornecimento de mão de obra, e não unicamente da ilicitude, ou não, da contratação considerada em si mesma. A ausência de idoneidade da empresa contratada (intermediadora de mão de obra) decorre do não cumprimento da legislação do trabalho, como constatado nos autos.

Por outro lado, a conduta culposa do ente público resta configurada pela má escolha da empresa contratada e pela ausência de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pertinentes o que, por si só, já enseja a condenação subsidiária, em consonância com o disposto no artigo 186 do Código Civil.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, distribuída em 2007, afasta, apenas em parte, o posicionamento supra.

Registro ainda que não há prova nos autos de que o segundo reclamado tenha efetuado a fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, o que afastaria a culpa in vigilando para configurar a responsabilidade subsidiá,ria, prevista na Súmula nº 331 do TST e nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Deste modo, deve ser mantida a sentença."

Em recurso extraordinário, insiste o Ente Público para que seja afastada sua condenação subsidiária. Assevera que não restou comprovada a culpa "in vigilando". Indica violação dos arts. 2º, 5º, II, 37, caput e § 6º, 102, III, "a", da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST.

Dado provimento ao recurso de revista do segundo reclamado pelo Juízo monocrático e interposto agravo pelo reclamante, esta Quinta Turma deu-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos:

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA

Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho deu provimento ao recurso de revista do segundo reclamado (Estado do Rio de Janeiro), na esteira dos seguintes fundamentos:

"I) RELATÓRIO

Contra a decisão denegatória de seguimento do seu recurso de revista, proferida pela Vice-Presidência do 1º Regional (seq. 1, págs. 361-364), agrava de instrumento o 2º Reclamado, Estado do Rio de Janeiro, pretendendo o reexame, por este Tribunal, da questão relativa à responsabilidade subsidiária da entidade pública (seq. 1, págs. 373-390).

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista (seq. 1, págs. 396-403), tendo o Parquet, em parecer da lavra do Dr. Dan Caraí da Costa e Paes, opinado pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa (seq. 3).

II) FUNDAMENTAÇÃO

Tratando-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto contra acórdão publicado anteriormente à Lei 13.467/17, deixa-se de analisar a transcendência do apelo denegado, nos termos do art. 246 do RITST.

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

Quanto à responsabilidade subsidiária da entidade pública, o acórdão regional foi vazado nos seguintes termos, verbis:

"Os reclamados não compareceram à audiência inaugural, sendo corretamente aplicados os efeitos da revelia, dentre eles o da confissão ficta, na forma do artigo 844 da CLT.

De toda sorte, os recibos de pagamento demonstram que o reclamante prestou serviços para HEPJBC, ou seja, Hospital Estadual Prefeito João Batista Caifaro.

(...) a conduta culposa do ente público resta configurada pela má escolha da empresa contratada e pela ausência de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pertinentes o que, por si só, já enseja a condenação subsidiária, em consonância com o disposto no artigo 186 do Código Civil.

(...) não há prova nos autos de que o segundo reclamado tenha efetuado a fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, o que afastaria a culpa in vigilando para configurar a responsabilidade subsidiária, prevista na Súmula n° 331 do TST e nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei n° 8.666/93" (seq. 1, págs. 258-259, grifos nossos).

Ora, dispõe a Súmula 331 do TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (grifos nossos).

Como se percebe do mero cotejo da decisão regional recorrida com a Súmula 331, V, do TST, verifica-se a dissonância patente entre ambas.

Com efeito, o Regional extraiu a culpa do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, tese afastada explicitamente pela parte final do inciso V da Súmula 331 do TST.

Ora, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (STF-ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (STF-RE 760931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). Na ocasião, ficou vencida a relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho.

Em suma, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, bem como na de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento.

Portanto, em face dos termos da decisão regional recorrida, tenho por contrariada a Súmula 331, V, do TST e ofendido o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que dou provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista patronal.

B) RECURSO DE REVISTA

Conforme já demonstrado na apreciação do agravo de instrumento, a hipótese vertente é de condenação subsidiária calcada em inversão do ônus da prova em desfavor da entidade pública conjugada com o reconhecimento do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços ocasionada por inadequada fiscalização da execução do contrato, o que é rechaçado pela dicção do inciso V da Súmula 331 do TST e pelo precedente firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 760.931 (Red. Min. Luiz Fux).

Assim sendo, com base na violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e em contrariedade à Súmula 331, V, do TST, conheço e dou provimento ao recurso de revista do Reclamado Estado do Rio de Janeiro, para absolvê-lo da condenação que lhe foi imposta subsidiariamente.

Prejudicada a análise dos temas remanescentes.

III) CONCLUSÃO

Do exposto, com base nos arts. 932, V, "a", do CPC e 251, III, do RITST, dou provimento ao agravo de instrumento, com fundamento em ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e em contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, processando o recurso de revista do 2º Reclamado, Estado do Rio de Janeiro, dele conheço e dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, no aspecto, afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta, reputando prejudicada a análise dos temas remanescentes.

Em agravo, o reclamante se insurge contra os fundamentos da decisão monocrática, sustentando que a matéria não foi examinada em consonância com a prova dos autos, tampouco com o entendimento desta c. Corte Superior. Pugna pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro (segunda reclamada). Alega que o ônus de comprovar a fiscalização do contrato com a prestadora de serviços é do ente público, que dele não se desincumbiu. Indica ofensa aos arts. 1º, IV, 5º, II, 37, II e XXI e § 6º, 170 e 193 da CF, 54, 67 e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, 186 e 927 do CC, além de contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Transcreve arestos.

Razão lhe assiste.

Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.

Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços".

Eis a ementa do julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI . ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘ inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020).

Em seguida, em 11.12.2020, o STF reputou constitucional a questão relativa ao " Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)".

Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, é de se acolher da Subseção uniformizadora da jurisprudência do TST, por disciplina judiciária.

No caso em exame, registrou o TRT:

"Por outro lado, a conduta culposa do ente público resta configurada pela má escolha da empresa contratada e pela ausência de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pertinentes o que, por si só, já enseja a condenação subsidiária, em consonância com o disposto no artigo 186 do Código Civil.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, distribuída em 2007, afasta, apenas em parte , o posicionamento supra.

Registro ainda que não há prova nos autos de que o segundo reclamado tenha efetuado a fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, o que afastaria a culpa in vigilando para configurar a responsabilidade subsidiária, prevista na Súmula n° 331 do TST e nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1 0, da Lei n° 8.666/93".

Nos moldes em que prolatado, o acórdão regional está em conformidade com a Súmula 331, V, do TST.

Emerge do acórdão regional que o Ente Público não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia.

Pelos fundamentos registrados, dou provimento ao agravo para não conhecer do recurso de revista da segunda reclamada, e, por consectário lógico, restabelecer o acórdão regional.

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame, a Corte Regional consignou que a Administração Pública foi declarada revel e confessa quanto aos fatos (incidência da OJ 152 da SBDI-1 do TST), o que afasta a tese de transferência automática da responsabilidade e caracteriza a culpa in vigilando .

Em situação análoga a dos autos, já decidiu esta 5ª Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Na hipótese, o acórdão regional consignou que o ente público foi declarado revel e confesso quanto à matéria de fato, não se havendo falar, portanto, em transferência automática de responsabilidade . Tendo em vista que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-0010701-22.2023.5.15.0147, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/04/2025).

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVELIA. CULPA COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. No caso em exame, a Corte Regional consignou que a Administração Pública foi declarada revel e confessa quanto aos fatos (incidência da OJ 152 da SBDI-1 do TST), o que afasta a tese de transferência automática da responsabilidade e caracteriza a culpa "in vigilando". 4. Nessa hipótese, é irrelevante a discussão a respeito do ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas (Tema 1.118 de Repercussão Geral). Precedentes. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-ARR-387-58.2014.5.15.0106, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 14/04/2025).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. REVELIA. CONFISSÃO FICTA APLICADA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No presente caso, o Tribunal Regional destacou que o ente público foi declarado revel e confesso quanto aos fatos, circunstância que caracterizou a culpa in vigilando do segundo Reclamado. 4. Está sedimentado nesta Corte Superior o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público sujeitam-se aos efeitos da revelia prevista no artigo 844 da CLT. Inteligência da OJ 152 da SBDI-1/TST. 5. Fixada a premissa da confissão da entidade pública quanto à ausência de fiscalização e, portanto, configurada a culpa in vigilando , é legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido" (Ag-AIRR-1001297-42.2021.5.02.0605, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues , DEJT 16/02/2024).

Nessa hipótese, é irrelevante a discussão a respeito do ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas (Tema 1.118 de Repercussão Geral).

Por tudo quanto o dito, inexiste juízo de retratação a ser exercido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), determinando a remessa dos autos à Vice-Presidência para que prossiga no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

Brasília, 4 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora