A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMMAR/deao/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. NOVA DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC).  TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". MORA SALARIAL E IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS. CULPA COMPROVADA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual novo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 6. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, diante da constatação do descumprimento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho (mora salarial e irregularidades no recolhimento do FGTS). Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Mantido o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento do tomador dos serviços e não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 400-61.2012.5.01.0512 , em que é Agravante INSTITUTO ESTADUAL DO AMBIENTE - INEA e são Agravados DNA MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA LTDA. e JOVÂNIO FREIXO GRANDI .

Esta Quinta Turma, em assentada anterior, em sede de juízo de retratação, havia negado provimento ao agravo de instrumento do INEA.

O Exmo. Ministro Vice-Presidente desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, determinou " novamente o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação , em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.030, II, do CPC ".

Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

V  O  T  O

ADMISSIBILIDADE

Os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade foram analisados no julgamento anterior realizado por este Colegiado.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". CULPA "IN VIGILANDO". MORA SALARIAL E IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS. CULPA COMPROVADA

Esta Quinta Turma, em sede de juízo de retratação anterior, manteve o acórdão pelo qual foi negado provimento ao agravo de instrumento do tomador dos serviços, na esteira dos seguintes fundamentos:

"A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Considerando que o acórdão pretérito da 5ª Turma desta Corte Superior está fundado no inciso V da Súmula nº 331 do TST, diante da existência de ato culposo da Administração Pública quando da fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, não se exerce o juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, inciso II, do CPC , com a respectiva devolução dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para prosseguir no exame do recurso extraordinário, como entender de direito."

Ao exame.

Retornam novamente os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do autor, aos seguintes fundamentos:

" RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Julgado improcedente o pedido de condenação subsidiária do INEA (f.621v/623) recorre o autor pleiteando a reforma da sentença para condenar subsidiariamente o INEA ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas na sentença.

Afirma que, ao contrário do que entendeu o Juízo de primeiro grau, o INEA terceirizou o serviço de manutenção e limpeza do Horto Florestal Joaquim dos Santos Lima, onde trabalhava como jardineiro responsável pelo banco de sementes, sem as cautelas de verificar a idoneidade da contratada, incorrendo na culpa in eligendo e in vigilando.

Ora, se escolheu mal e fiscalizou mal, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas devidas pela contratada (DNA), sua empregadora, que reconheceu dever-lhe o saldo salarial de fevereiro, salário de jan/2012, aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, férias vencidas (2011/2012), depósitos do FGTS e seguro-desemprego, alegando que o fez porque o INEA descumpriu a cláusula 3ª do contrato firmado com ela (DNA), referente à obrigação de realizar os pagamentos devidos pelas faturas dos serviços prestados. Como nada pagou pelos meses de janeiro e fevereiro/2012, tornou inevitável a dispensa dos empregados contratados, sem o pagamento das verbas a eles devidas, razão pela qual deve ser condenado subsidiariamente.

Assiste-lhe razão.

Embora o INEA entenda que a responsabilidade subsidiária não lhe é imputável e a sentença a tenha afastado por considerar que o recorrido fiscalizou o contrato, discordo, data venia .

De fato, como regra a responsabilidade subsidiária não lhe é imputável, mas o próprio STF deixou assentado que o art.71, §1° da Lei nº 8.666/93, conquanto constitucional, somente é aplicável aos casos de licitação regular e perfeita exação na fiscalização dos contratos.

Não há, nos autos, prova segura de que o INEA tenha cumprido essa obrigação, especialmente quando se verifica que a própria contratada (DNA) reconhece que não pagou os salários de dezembro/2011 e janeiro/2012, dispensando o empregado sem pagar-lhe o saldo salarial de fevereiro/2012, férias vencidas, simples e proporcionais, trezenos proporcionais e aviso prévio daquele que lhe prestava serviços como jardineiro responsável pelo banco de sementes , alegando em seu favor que o fez porque o INEA descumpriu o contrato e deixou de lhe pagar as faturas de janeiro e fevereiro/2012. A propósito, o fato de a segunda reclamada ter retido faturas, fundamento do Juízo de origem para julgar improcedente a responsabilidade subsidiária e, assim, ter fiscalizado o cumprimento do contrato, não serve como sustentáculo para o indeferimento. Ao contrário, tendo retido faturas, deve ser responsável pelo pagamento da dívida trabalhista.

Vale destacar, que a regra contida no art. 71 da Lei n. 8.666/93 não tem o condão de afastar a responsabilidade do segundo reclamado por danos que seus agentes causam a terceiros, consoante parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal.

A Lei de Licitações não transfere os encargos trabalhistas à Administração Pública, mas a par disso, não pode excluir sua responsabilidade subsidiária sob pena de infringir preceito constitucional.

A propósito da alegação do contido na Súmula Vinculante-10 do STF, convém dizer que não se está aqui a discutir a constitucionalidade da norma expressa no art. 71 da Lei 8.666/93, mas sim, da responsabilidade nos moldes dos artigos 186 e 927 do novo Código Civil.

A culpa administrativa configura-se quando a Administração não licita o serviço público de que precisa, ou licita mal, ou licita bem mas não fiscaliza com rigor o cumprimento do contrato.

Os deveres anexos da Administração Pública não se exaurem na conclusão do certame licitatório. Esse é um dever primário.

A Administração Pública, quando contrata mal, escolhendo o fornecedor dos serviços pelo menor preço, e não pelas condições gerais do contrato, ou quando não fiscaliza a execução dos contratos que ajusta, é tão culpada pelos danos ao trabalhador quanto o próprio empregador direto quando sonega salários.

Desse modo, responde subsidiariamente o tomador dos serviços pelo passivo deixado pelo prestador, que executa, em seu nome, serviços que lhe são necessários ou úteis, e que não quer ou não pode executar diretamente.

Constatada a presença de culpa, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada ampara-se na legislação civil aplicável e, via de consequência, do preconizado pela Súmula n. 331 do TST.

A responsabilidade subsidiária, no caso, abrange toda e qualquer condenação pecuniária, inclusive multas.

Dou provimento ao apelo para condenar subsidiariamente o INEA, como tomador dos serviços, pelas verbas trabalhistas deferidas na sentença e devidas pela contratada (DNA) ."

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP –Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘otadamente o pagamento’constante no item 2."

Por isso, ressalvo minha compreensão.

Na hipótese em exame , o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, diante da constatação do descumprimento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho a ponto de ensejar a decretação de sua rescisão indireta ( mora salarial e irregularidades no recolhimento do FGTS ).

Constou do acórdão regional:

"Ora, se escolheu mal e fiscalizou mal, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas devidas pela contratada (DNA), sua empregadora, que reconheceu dever-lhe o saldo salarial de fevereiro, salário de jan/2012, aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, férias vencidas (2011/2012), depósitos do FGTS e seguro-desemprego, alegando que o fez porque o INEA descumpriu a cláusula 3ª do contrato firmado com ela (DNA), referente à obrigação de realizar os pagamentos devidos pelas faturas dos serviços prestados. Como nada pagou pelos meses de janeiro e fevereiro/2012, tornou inevitável a dispensa dos empregados contratados, sem o pagamento das verbas a eles devidas, razão pela qual deve ser condenado subsidiariamente."

Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se o acórdão pelo qual foi negado provimento ao agravo de instrumento do tomador dos serviços.

Portanto, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento do Instituto Estadual do Ambiente - INEA. Não exercido o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 24 de abril de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora