A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/fbcl/rsm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO SALARIAL. CULPA N VIGILANDOCOMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT registrou a ausência do pagamento de salários. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - 0000289-60.2023.5.10.0021 , em que é AGRAVANTE DISTRITO FEDERAL , são AGRAVADOS LUCIANA RODRIGUES PEREIRA e AFMA - ACAO SOCIAL COMUNITARIA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo.

Sem contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de posterior intervenção.

É o relatório.

V O T O

Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.

I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (publicação em 08/04/2024 - fls. VIA SISTEMA ; recurso apresentado em 08/04/2024 - fls. 249).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s): Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) Súmula Vinculante nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- violação do(s) artigo 97, da Constituição Federal.

- violação da (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

O Distrito Federal insurge-se contra a aplicação da Súmula 331 do TST, sob a alegação de que não foi observada a cláusula da reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República, bem como na Súmula Vinculante 10 do STF.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não implica na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas a definição do real alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática.

De toda sorte, cumpre registrar que o TST, em sua composição plena, decide pela edição de suas súmulas e orientações jurisprudenciais, motivo pelo qual encontra-se atendida a exigência relacionada à reserva de plenário.

Dessa forma, afastam-se as alegações.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação(ões):

- contrariedade à(ao) : itens IV e V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) inciso II do artigo 5º; inciso XXVII do artigo 22; inciso XXI do artigo 37; §6º do artigo 37; §12 do artigo 100; §2º do artigo 102 da Constituição Federal.

- violação do(s) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

- divergência jurisprudencial: .

A egr. Turma manteve a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Distrito Federal, consoante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa:

"1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA SÚMULA 331/TST. TERCEIRIZAÇÃO. A discussão que envolve a responsabilidade subsidiária quando da contratação de empresas prestadoras de serviços encontra-se pacificada na área trabalhista, pela edição da Súmula 331 do col. TST. A regra jurisprudencial em comento regula tão somente os efeitos trabalhistas do serviço terceirizado, impondo ao tomador da mão de obra, beneficiário final dos serviços, a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador, sempre que verificada a ocorrência da culpa in vigilando do tomador dos serviços."

Inconformado, o ente público interpõe recurso de revista, requerendo seja afastada a responsabilidade imposta. Afirma que a condenação foi atribuída em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, em franca contrariedade à Súmula 331, V, do TST e em manifesto confronto ao entendimento consolidado do STF - Supremo Tribunal Federal (ADC 16).

Diz que o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in vigilando, condição exigida para que, excepcionalmente, possa-se responsabilizar subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado.

O Colegiado não acolheu a tese de que o mero inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público/contratante. Ao contrário, tem-se que a responsabilização subjetiva da administração pública decorre do dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Assim, verificado o inadimplemento e não havendo nos autos elementos que indiquem ter o segundo reclamado buscado, de alguma forma, minorar os danos à empregada, ressai a responsabilidade subsidiária do segundo demandado pelos débitos trabalhistas imputados à primeira reclamada.

Ora, tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja-se:

(...)

De outra parte, decidida a matéria com arrimo no contexto fático-probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, na medida em que seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso (Súmula nº126/TST).

A tal modo, inviável a prossecução do feito, a teor das Súmulas nºs 126 e 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Descontos Fiscais / Juros de Mora.

Alegação(ões):

- violação ao(s) inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

- violação ao(s) artigo 1-F da Lei nº 9494/1997.

A egr. Turma negou provimento ao recurso do Distrito Federal para manter a aplicação convencional dos juros, conforme já decidido pelo magistrado de origem.

Inconformado, o ente público insiste na incidência dos juros de mora na forma do artigo 1-F da Lei 9.494/97.

Por estar o acórdão em harmonia com a diretriz traçada na OJBSDI-1 nº 382/TST, inviável o processamento da revista, nos termos da Súmula nº 333 do colendo TST.

Nego seguimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

1- TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

Observo que o descumprimento da legislação trabalhista se deu sobretudo em face da ausência de pagamento de salários e de verbas rescisórias. Logo, o Distrito Federal há de responder subsidiariamente na forma da Súmula 331do TST.

A invigilância e a culpabilidade dolosa do segundo réu no inadimplemento das verbas trabalhistas aferidas neste provimento é total e absoluta. De forma cabal, restou fartamente demonstrada a culpa in vigilando e in eligendo do segundo reclamado, a caracterizar a responsabilidade subsidiária na forma da Súmula 331 do TST, considerando que a empresa contratante não veio adimplir a integralidade das verbas trabalhistas devidas à autora. Assim, a responsabilização subjetiva da administração pública decorre do dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho.

Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, impugnando o despacho denegatório.

Alega que não foi demonstrada culpa concreta do ente público na fiscalização contratual, mas apenas condenação pelo mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Aduz que houve inversão indevida do ônus probatório, pois competia à reclamante provar a conduta culposa da Administração Pública, e não ao ente público comprovar ausência de culpa.

Afirma que exerceu fiscalização adequada mediante exigência de certidões de regularidade para pagamento de faturas.

Sustenta que o acórdão afastou aplicação do art. 71, §1º da Lei 8.666/93 sem observar a cláusula de reserva de plenário.

Indica violação dos arts. 5º, II e LIV, 22, XXVII, 37, caput e §6º, 97, 100, §12, 102, §2º da Constituição Federal, 71, §1º da Lei 8.666/93, 818 da CLT, 10, 373, I e II do CPC, contrariedade à Súmula 331, IV e V do TST, à Súmula Vinculante 10 do STF e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

De início, reconheço a transcendência jurídica da causa , na forma do art. 896-A, IV, da CLT.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

MBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados .(RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

 reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: undamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo otadamente o pagamentoconstante no item 2.

Por isso, ressalvo minha compreensão.

Na hipótese em exame, o Tribunal Regional registrou diversas irregularidades praticadas pela empresa terceirizada, destacando-se a ausência de pagamento de salários. Comprovada a culpa in vigilando da Administração Pública mantém-se a decisão regional.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, de de

MORGANA DE ALMEIDA RICHA

Ministra Relatora