A C ÓR D ÃO

5ªTurma

GMMAR/jpcp/aao

EMBARGOS DE DECLARAÇÃ. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃ PÚLICA. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DO FGTS. CULPA "IN VIGILANDO" COMPROVADA. DESPROVIMENTO. 1. Os embargos de declaraçã tê por finalidade provocar a complementaçã do julgado a fim de sanar víios, com hipóeses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. 2. No caso, a decisã embargada negou provimento ao agravo de instrumento e manteve a responsabilidade subsidiáia do ente púlico, tendo em vista a comprovaçã da a culpa "in vigilando". 3. Alega o Municíio de Vila Velha que a decisã embargada foi omissa quanto àausêcia de prova inequíoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalizaçã dos contratos, e quanto ao fato de que o reclamante nã teria produzido qualquer prova da falha fiscalizatóia, ôus que lhe competia nos termos do Tema 1.118 da Repercussã Geral do STF. 4. Quanto àalegada omissã sobre a ausêcia de prova da conduta culposa, o acódã embargado nã foi omisso. Ao contráio, enfrentou expressamente a questã da culpa in vigilando, consignando, com base no quadro fáico delineado pelo Tribunal Regional que restou demonstrada a conduta culposa da Administraçã Púlica, como por exemplo, o fato de que os depóitos do FGTS eram reiteradamente realizados com atraso, sendo que a competêcia de junho/2021 foi recolhida apenas em dezembro/2021, conforme extrato da conta vinculada do reclamante. Em relaçã àalegada omissã sobre o ôus da prova àluz do Tema 1.118, o argumento tampouco revela omissã. A questã do ôus probatóio foi expressamente considerada. Ocorre que, no caso concreto, o debate sobre a quem incumbia o ôus da prova torna-se superado diante de um dado processual inafastáel: a prova jáexiste nos autos. O extrato do FGTS - documento que integra o processo - evidenciou, de forma objetiva, o reiterado descumprimento das obrigaçõs trabalhistas ao longo de todo o perído contratual. Nã se está pois, diante de hipóese em que a ausêcia de prova precisaria ser resolvida pela distribuiçã do ôus probatóio. 5. Assim, nã constatados os equíocos apontados, inviáel a alteraçã das conclusõs do acódã pela estreita via processual adotada. Embargos de declaraçã conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaraçã Cíel em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nºTST- EDCiv-AIRR - 0000591-42.2023.5.17.0006 , em que éEMBARGANTE MUNICÍIO DE VILA VELHA , sã EMBARGADOS FABIANO DA SILVA ROSA , PLANTÃ SERVIÇS DE VIGILÂCIA LTDA. (em Recuperaçã Judicial) , CONSERVO SERVIÇS GERAIS LTDA. (em Recuperaçã Judicial) e S.E.S. SISTEMAS ELETRÔICOS LTDA. e éCUSTOS LEGIS MINISTÉIO PÚLICO DO TRABALHO .

Alegando omissã, a parte opõ embargos de declaraçã ao acódã prolatado por esta Eg. Turma.

Éo relatóio.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheç dos embargos de declaraçã.

MÉITO

Alega o Municíio de Vila Velha que a decisã embargada foi omissa quanto àausêcia de prova inequíoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalizaçã dos contratos, e quanto ao fato de que o reclamante nã teria produzido qualquer prova da falha fiscalizatóia, ôus que lhe competia nos termos do Tema 1.118 da Repercussã Geral do STF.

Passo àanáise.

Os embargos de declaraçã tê por finalidade provocar a complementaçã do julgado a fim de sanar víios, com hipóeses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. Assim, as partes podem fazer uso dos embargos de declaraçã quando constatarem a existêcia de erro material, omissã, contradiçã, obscuridade no julgado, bem como para prequestionar tese (art. 1.025 do CPC c/c Súula 297 do TST), inclusive para provocar complementaçã de fundamentaçã deficiente (art. 489, §1º do CPC).

No caso, nã constatados os equíocos acima apontados, inviáel a alteraçã das conclusõs do acódã pela estreita via dos embargos declaratóios. Emerge das razõs recursais mero inconformismo com os fundamentos constantes na decisã de fundo, que a respeito dos temas manifestou-se detalhadamente:

" MÉITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃ PÚLICA. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DO FGTS. CULPA N VIGILANDOCOMPROVADA

O Tribunal Regional, em juío préio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, §1º da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

RESSUPOSTOS EXTRÍSECOS

Tempestivo o recurso (ciêcia da decisã em 30/07/2024 - Idcfa2f81; petiçã recursal apresentada em 13/08/2024 - Id 88c56c3).

Regular a representaçã processual, nos termos da Súula 436,I, do TST.

A parte recorrente estáisenta de preparo, conforme CLT, artigo790-A, I, e DL 779/69, artigo 1.º IV.

PRESSUPOSTOS INTRÍSECOS

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁIA/SUBSIDIÁIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃ/TOMADOR DE SERVIÇS (14040) / ENTE PÚLICO

Alegaçã(õs):

Pugna a parte recorrente pela reforma do julgado quanto àsua responsabilizaçã subsidiáia.

Assim constou no v. acódã:

o caso em tela, cabia ao Municíio comprovar documentalmente sua postura vigilante, evidenciando a contíua fiscalizaçã dos contratos de trabalho mantidos pela empresa contratada, bem como a imposiçã de sançõs, caso constatadas irregularidades, o que nã ocorreu.

O Ente Púlico anexou àcontestaçã documentos relacionados ao contrato estabelecido com a primeira demandada, bem como documentos referentes ao contrato de trabalho da recorrente, visando demonstrar a realizaçã de efetiva fiscalizaçã. Todavia, o extrato da conta vinculada da recorrente no FGTS (ID. 9927197) demonstra que os descumprimentos vinham de muito tempo antes da rescisã, pois a empresa vinha reiteradamente atrasando os depóitos. Por exemplo, a competêcia de junho/2021 foi depositada em dezembro/2021. Se a fiscalizaçã tivesse sido eficaz, tais reiterados descumprimentos nã teriam ocorrido.

O mesmo observa-se em dezenas de açõs trabalhistas ajuizadas perante esta Especializada.

Alé disso, conforme disposto na sentenç, o integral intervalo intrajornada constitui medida de saúe, higiene e seguranç do trabalho, garantido por norma de ordem púlica (arts. 71 da CLT e 7º XXII, da Constituiçã Federal), no entanto, o direito do recorrente foi desrespeitado durante todo seu contrato.

Os documentos apresentados pelo Ente Púlico acusam que sua fiscalizaçã apenas foi efetiva a partir de julho/agosto de 2022, quando a situaçã jáestava calamitosa, com dezenas de trabalhadores sem receber saláios, tíuete-alimentaçã e verbas rescisóias (https://sindseg-es.com.br/2022/12/26/atencao-vigilantes-da-plantao/).

Outrossim, tudo indica que estes trabalhadores terã que aguardar meses (talvez anos) para receber seus créitos trabalhistas, os quais possuem incontestáel natureza alimentar, tendo em vista que a primeira recorrida estáem recuperaçã judicial e nã iráprontamente adimplir com os déitos (ID.837a110).

Logo, evidente que o Municíio de Vila Velha, àsua vez, deixou de demonstrar, conforme lhe competia como tomador de serviçs, ter sido diligente na fiscalizaçã, deforma eficaz, da prestaçã de serviçs.

Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, apó analisar o caso concreto, assentou estar evidenciada a culpa in vigilando da tomadora de serviçs, ora recorrente, ao nã fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigaçõs trabalhistas assumidas com o obreiro-recorrido. Assim, a decisã se encontra em consonâcia com o disposto na Súula 331, itens IV e V, do Eg. TST, o que torna inviáel o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, §7º da CLT e Súula 333, do Eg. TST.

CONCLUSÃ

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Insiste o ente púlico no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada a sua responsabilidade subsidiáia pelos haveres deferidos àparte autora.

Alega que nã hádispositivo legal que preconize o dever de fiscalizar os adimplementos das verbas trabalhistas sob pena de responsabilidade subsidiáia.

Aduz que o art. 8º §2º da CLT veda que súulas criem obrigaçõs nã previstas em lei e que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº8.666/93 por ocasiã do julgamento da ADC 16.

Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automáica, embora tenha cumprido a fiscalizaçã contratual.

Argumenta, també, que houve a indevida inversã do ôus probatóio. Indica ofensa aos arts. 5º II, LIV e LV, e 37, caput da Constituiçã Federal, 8º §2º e 818, I e §3º da CLT e 71, §º da Lei nº8.666/93, aléde contrariedade àSúula 331, V, do TST. Maneja alé de divergêcia jurisprudencial.

Ao exame.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordináio interposto pelo Municíio de Vila Velha, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, §1ºA, I, da CLT (fls. 924/925):

...]

Atribuir ao empregado o ôus de provar que a Administraçã Púlica nã cumpriu seus deveres, alé de contrariar a legislaçã, éexigir uma prova diabóica, diante da enorme dificuldade ou, mesmo, impossibilidade de ser produzida, pois ele nã possui acesso aos documentos relacionados com o processo licitatóio, nem com a execuçã do contrato.

No caso em tela, cabia ao Municíio comprovar documentalmente sua postura vigilante, evidenciando a contíua fiscalizaçã dos contratos de trabalho mantidos pela empresa contratada, bem como a imposiçã de sançõs, caso constatadas irregularidades, o que nã ocorreu.

O mesmo observa-se em dezenas de açõs trabalhistas ajuizadas perante esta Especializada.

Nos termos do art. 896-A, §1º IV, da CLT, reconheç a transcendêcia juríica da matéia.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Açã Declaratóia de Constitucionalidade nº16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, §1º da Lei nº8.666/1993, entendeu necessáia, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiáia da Administraçã Púlica, a efetiva demonstraçã de culpa, em adoçã àteoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicáel, ao caso, o art. 37, §6° da Constituiçã Federal.

Tal compreensã foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussã Geral, no qual assentou, com eficáia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado nã transfere automaticamente ao Poder Púlico contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráer solidáio ou subsidiáio, nos termos do art. 71, §1º da Lei nº8.666/93

Contra tal decisã, opostos trê embargos de declaraçã, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advébio utomaticamente de modo a delimitar a responsabilidade da Administraçã Púlica pelos déitos trabalhistas de pessoas juríicas por ela contratadas, e a quem competiria o ôus da prova da omissã no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaraçã, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

MBARGOS DECLARATÓIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁIO. TEMA 246 DA SISTEMÁICA DA REPERCUSSÃ GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁIA DA ADMINISTRAÇÃ PÚLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊCIA DE OMISSÃ, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃ OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃ REJEITADOS. 1. Nã hácontradiçã a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemáica da repercussã geral, reflete a posiçã da maioria da Corte quanto ao tema em questã, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acódã embargado. 2. Nã se caracteriza obscuridade, pois, conforme estácristalino no acódã e na respectiva tese de repercussã geral, a responsabilizaçã subsidiáia do poder púlico nã éautomáica, dependendo de comprovaçã de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredáel obrigaçã da administraçã púlica de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaraçã rejeitados .(RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acódã Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilizaçã subsidiáia automáica da Administraçã Púlica, mas tã somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos àquestã, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussã Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ôus de comprovar a falha na fiscalizaçã das obrigaçõs trabalhistas da prestadora de serviçs contratada. Foram fixadas as seguintes teses juríicas:

. Nã háresponsabilidade subsidiáia da Administraçã Púlica por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviçs contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversã do ôus da prova, remanescendo imprescindíel a comprovaçã, pela parte autora, da efetiva existêcia de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder púlico.

2. Haverácomportamento negligente quando a Administraçã Púlica permanecer inerte apó o recebimento de notificaçã formal de que a empresa contratada estádescumprindo suas obrigaçõs trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministéio do Trabalho, Ministéio Púlico, Defensoria Púlica ou outro meio idôeo.

3. Constitui responsabilidade da Administraçã Púlica garantir as condiçõs de seguranç, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependêcias ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5ºA, §3º da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirizaçã, a Administraçã Púlica deverá (i) exigir da contratada a comprovaçã de capital social integralizado compatíel com o núero de empregados, na forma do art. 4ºB da Lei nº6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigaçõs trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º da Lei nº14.133/2021, tais como condicionar o pagamento àcomprovaçã de quitaçã das obrigaçõs trabalhistas do mê anterior.

Extrai-se, ainda, da ementa do acódã:

reconhecimento da culpa exige demonstraçã especíica de que a Administraçã, mesmo apó ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigaçõs trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providêcias cabíeis para assegurar a regularidade contratual.

Com efeito, inviáel presumir a ciêcia do inadimplemento pela Administraçã Púlica, que nã tem o ôus da prova da culpa na fiscalizaçã, tanto no que concerne ao conhecimento da situaçã de ilegalidade quanto àinécia em implementar medidas para sanála.

Alé disso, para a configuraçã da culpa in vigilando nã basta a mera constataçã de ineficáia da fiscalizaçã, ainda que decorrente da comprovaçã do descumprimento das obrigaçõs regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, apó o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussã Geral. Citam-se as seguintes decisõs monocráicas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cámen Lúia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro AndréMendonç, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensã da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Nã obstante, esta 5ªTurma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussã Geral do STF, que, nos casos nos quais háinadimplemento de parcelas regulares do contrato, haveráculpa in vigilando . Excepcionados, de igual modo, os processos em que hárevelia do ente púlico.

Fiquei vencida no ponto, àluz do que extraio da parte vinculante da decisã, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Fláio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergêcia na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicaçõs do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerêcia (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificaçã formal e fundamentada dirigida àadministraçã púlica pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigaçõs trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relaçã àuelas de natureza previdenciáia ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual mácompreensã ou distorçõs na aplicaçã da tese, proponho a retirada do termo otadamente o pagamentoconstante no item 2" .

Por isso, ressalvo minha compreensã.

Na hipóese em exame, do quadro fáico consignado no acódã regional (Súula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administraçã Púlica.

Éo que se extrai do seguinte trecho:

...]O Ente Púlico anexou àcontestaçã documentos relacionados ao contrato estabelecido com a primeira demandada, bem como documentos referentes ao contrato de trabalho da recorrente, visando demonstrar a realizaçã de efetiva fiscalizaçã. Todavia, o extrato da conta vinculada da recorrente no FGTS (ID. 9927197) demonstra que os descumprimentos vinham de muito tempo antes da rescisã, pois a empresa vinha reiteradamente atrasando os depóitos. Por exemplo, a competêcia de junho/2021 foi depositada em dezembro/2021. Se a fiscalizaçã tivesse sido eficaz, tais reiterados descumprimentos nã teriam ocorrido.

O mesmo observa-se em dezenas de açõs trabalhistas ajuizadas perante esta Especializada.

[...]

Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, manté-se a decisã regional.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento ."

Quanto àalegada omissã sobre a ausêcia de prova da conduta culposa, o acódã embargado nã foi omisso. Ao contráio, enfrentou expressamente a questã da culpa in vigilando , consignando, com base no quadro fáico delineado pelo Tribunal Regional que restou demonstrada a conduta culposa da Administraçã Púlica, como por exemplo, o fato de que os depóitos do FGTS eram reiteradamente realizados com atraso, sendo que a competêcia de junho/2021 foi recolhida apenas em dezembro/2021, conforme extrato da conta vinculada do reclamante;

Em relaçã àalegada omissã sobre o ôus da prova àluz do Tema 1.118, o argumento tampouco revela omissã. O acódã embargado abordou detidamente o Tema 1.118 da Tabela de Repercussã Geral do STF, inclusive com transcriçã das teses juríicas fixadas pela Suprema Corte. A questã do ôus probatóio foi, portanto, expressamente considerada.

Ocorre que, no caso concreto, o debate sobre a quem incumbia o ôus da prova torna-se superado diante de um dado processual inafastáel: a prova jáexiste nos autos. O extrato do FGTS - documento que integra o processo - evidenciou, de forma objetiva, o reiterado descumprimento das obrigaçõs trabalhistas ao longo de todo o perído contratual. Nã se está pois, diante de hipóese em que a ausêcia de prova precisaria ser resolvida pela distribuiçã do ôus probatóio.

Depreende-se da transcriçã do acódã, em cotejo com as razõs de embargos de declaraçã, o níido intento de reanáise das matéias, inclusive, com repetiçã de argumentos trazidos em sede de recurso de revista, járebatidos.

O reexame do méito e da aplicaçã do direito évedado em sede de embargos de declaraçã. Se a parte entende que esta Turma nã julgou corretamente a questã ( error in judicando ) deve expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada.

Nestes termos, nego provimento .

ISTOPOSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos declaratóios .

Brasíia, de de

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora