A C Ó R D Ã O
5ª Turma
GMMAR/gal/pat
I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 87.061/PE JULGADA PROCEDENTE PARA CASSAR DECISÃO DESTE COLEGIADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Vislumbrada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 87.061/PE JULGADA PROCEDENTE PARA CASSAR DECISÃO DESTE COLEGIADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . 1. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação Constitucional nº 87.061/PE, proferindo decisão para "cassar o acórdão impugnado, quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada". 2. Por disciplina judiciária, impõe-se a reanálise do tema conforme tese fixada pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de presumir a culpa do agente público na fiscalização dos serviços terceirizados, ou sequer de lhe imputar o ônus da prova. 3. Constatado que o acórdão regional imputou à Administração Pública a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do inadimplemento de verbas pela primeira reclamada, além de atribuir-lhe a obrigação de comprovar a diligente fiscalização, tem-se por violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento manifestado na reclamação constitucional julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 242-31.2021.5.06.0001 , em que é Recorrente ESTADO DE PERNAMBUCO e são Recorridos DILZA VILA NOVA DA SILVA GALVAO e SPBRASIL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
Em assentada anterior, esta Eg. Turma manteve a decisão monocrática pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento do Estado de Pernambuco.
O Ente Público ajuizou Reclamação Constitucional (87.061/PE), a qual foi julgada procedente, nos seguintes termos:
"(...) julgo procedente a presente reclamação, para cassar o acórdão impugnado, quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada."
Os autos retornaram a esta Eg. 5ª Turma para novo julgamento.
É o relatório.
V O T O
I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 87.061/PE JULGADA PROCEDENTE PARA CASSAR DECISÃO DESTE COLEGIADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Eg. Quinta Turma desta Corte, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos:
" RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, com os destaques do original, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
Desse modo, com base no princípio da aptidão do ônus da prova e dispositivos legais aplicáveis (art. 818 da CLT e 373 do CPC), ficou definido que pertence ao ente público o ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, ou seja, de efetivamente demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços em relação ao pessoal que laborava em seu favor.
(...) fica evidente que a Administração Pública em evidência não almejou demonstrar ter diligenciado quanto aos atrasos nos recolhimentos de FGTS da mão de obra utilizada no contrato de prestação de serviços mencionado.
Definitivamente, não há como não se concluir que o estado de Pernambuco efetuou as buscas necessárias e se certificou sobre o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Fundamental ressaltar que o ato de fiscalizar não se restringe à observância da documentação indispensável no ato da contratação e à coleta de documentos exigidos antes de qualquer pagamento à primeira reclamada, bem como a expedição de ofícios. A fiscalização a que está obrigado implica a ação efetiva de regularizar as infrações ocorridas durante todo o pacto laboral e até a aplicar punições.
Nessa esteira, resulta o convencimento de que ficou configurada conduta negligente do estado de Pernambuco, no que tange à fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços (nº 385/2013), mormente porque a atividade fiscalizatória tem natureza preponderantemente preventiva. (...)
Na minuta de agravo de instrumento, a parte reclamada requer seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV , 37, §6º, e 102, §2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 I, II e §2º, da CLT e 373, I, II e §1º, do CPC , além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos.
Nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, reconheço a transcendência jurídica da matéria.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente, de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados . (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.
Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento de parcelas regulares do contrato, haverá culpa in vigilando . Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.
Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo notadamente o pagamento constante no item 2.
Por isso, ressalvo minha compreensão.
Na hipótese em exame, do quadro fático consignado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública. É o que se extrai do seguinte trecho:
A primeira reclamada admitiu em defesa (ID. ca9bc65 - fl. 120) que a reclamante não recebeu as verbas rescisórias, e, em relação ao FGTS, como evidenciado na impugnação da parte autora (ID. 18b2478, fls. 26eb9d9), houve falta de recolhimento de diversos meses do FGTS da reclamante, além do reiterado atraso daqueles que foram depositados, o que se comprova pela análise do extrato analítico da recorrida - ID. 26eb9d9 (fls. 143/149).
(...)
Diante de tal comprovação, fica evidente que a Administração Pública em evidência não almejou demonstrar ter diligenciado quanto aos atrasos nos recolhimentos de FGTS da mão de obra utilizada no contrato de prestação de serviços mencionado.
Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se a decisão regional.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento."
Contudo, em prosseguimento, o Estado de Pernambuco ingressou com a Reclamação Constitucional nº 87.061/PE, perante o Supremo Tribunal Federal, julgada procedente em decisão proferida pelo Exma. Ministra Cármen Lúcia, aos seguintes fundamentos:
"Na espécie vertente, a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, porque se deu sem a necessária comprovação de culpa.
Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que falhou em seus deveres legais, do que decorreria eventual responsabilização.
(...)
14. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar o acórdão impugnado, quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada. " (com os destaques do original)
Em agravo de instrumento, o segundo reclamado requer seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93.
Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 I, II e § 2º, da CLT e 373, I, II e § 1º, do CPC, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos.
Por disciplina judiciária, impõe-se a reanálise do tema conforme tese fixada pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de presumir a culpa do agente público na fiscalização dos serviços terceirizados ou sequer de lhe imputar o ônus da prova.
Nessa linha de pensamento, constatado que o acórdão regional imputou à Administração Pública a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do inadimplemento de verbas pela primeira reclamada, além de atribuir-lhe a obrigação de comprovar a diligente fiscalização, verifica-se potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme entendimento manifestado na reclamação constitucional nº 87.061/PE, julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Reconhecida a transcendência política da causa , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o regular processamento do recurso de revista, por potencial violação do art. 71, § 1º-A, I, da Lei nº 8.666/93.
II RECURSO DE REVISTA
Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 87.061/PE JULGADA PROCEDENTE PARA CASSAR DECISÃO DESTE COLEGIADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 CONHECIMENTO
Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 MÉRITO
Constatada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado de Pernambuco, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado de Pernambuco, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF).
Brasília, 13 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA
Ministra Relatora