A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/jpcp/aao

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REPASSES FINANCEIROS. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA CONFISSÃO FICTA. DESPROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. 2. O acórdão enfrentou expressamente a matéria, consignando que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16 e o Tema 246 da Repercussão Geral, fixou a impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, exigindo a demonstração de culpa n elegendo ou n vigilando No caso, a decisão registrou que a responsabilização do ente público não decorreu de presunção ou automaticidade , mas sim de culpa comprovada , consistente na ausência de repasses financeiros à prestadora de serviços , conforme confessado pelo preposto da reclamada, que afirmou que "os salários atrasavam de forma reiterada, em decorrência de constantes atrasos nos repasses do governo estadual; que normalmente o Estado pagava de 5 em 5 meses". 3. Assim, não constatados os equívocos apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via processual adotada. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- EDCiv-AIRR - 0000828-50.2023.5.11.0101 , em que é EMBARGANTE ESTADO DO AMAZONAS , são EMBARGADAS GLECI MARIA DA COSTA DINELLY e PORTO SERVIÇOS PROFISSIONAIS, CONSTRUÇÕES E MANUTENÇÃO LTDA. e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .

Alegando omissão, o Estado do Amazonas opõe embargos de declaração ao acórdão prolatado por esta Eg. Turma.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

MÉRITO

Alega o Estado do Amazonas que houve omissão do acórdão por não se manifestar sobre a tese firmada em julgamento de casos repetitivos (ADC 16 e RERG 760.391), que conclui que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é categórico ao estabelecer que a inadimplência dos encargos trabalhistas pelo contratado não transfere responsabilidade ao ente estatal de forma automática, sendo o ônus da prova do reclamante.

Argumenta a incompatibilidade entre ementa e fundamentação, pois a afirmação de atrasos de repasse ocorreu sem prova e o desconhecimento do preposto estatal sobre tais atrasos não comprova omissão.

Aduz que houve inversão do ônus da prova, atribuindo ao Poder Público o dever de comprovar fiscalização, sem apreciação concreta da conduta administrativa. Indica violação dos arts. 1º, 5º, II, 18, 22, I, XXIII, 37, apute § 6º, e 149, aput da Constituição Federal, 27, III, 31, 51, 54, 56, 66, 67, 68, 70, 71, § 1º, e 78 da Lei nº 8.666/93.

Passo à análise.

Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. Assim, as partes podem fazer uso dos embargos de declaração quando constatarem a existência de erro material, omissão, contradição, obscuridade no julgado, bem como para prequestionar tese (art. 1.025 do CPC c/c Súmula 297 do TST), inclusive para provocar complementação de fundamentação deficiente (art. 489, § 1º, do CPC).

Antes de adentrar ao exame do caso dos autos, cumpre definir os vícios processuais, a fim de delimitar a análise do incidente à estrita moldura nominada pela parte.

Destarte, haverá omissão quando o julgado deixar de apreciar um pedido, enquanto o prequestionamento evidencia apenas a necessidade de manifestação adicional sobre questões jurídicas a tornar conhecida a matéria que será remetida, eventualmente, mediante recurso. Os vícios de obscuridade e contradição, por sua vez, ocorrem quando evidenciada a desarmonia da decisão. Obscura é a decisão que padece de perspicuidade, enquanto a contradição diz respeito ao antagonismo endógeno entre premissas silogísticas e a subsunção ou entre o fundamento e a conclusão do provimento.

No caso, não constatados os equívocos acima apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via dos embargos declaratórios. Emerge das razões recursais mero inconformismo com os fundamentos constantes na decisão de fundo, que a respeito dos temas manifestou-se detalhadamente:

DMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REPASSES FINANCEIROS. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA CONFISSÃO FICTA

O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

RESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 22/07/2024 - ID.5ab560a; recurso apresentado em 29/07/2024 - ID. 53ddb28).

Representação processual regular (Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho).

Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICODIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVA (13237) / DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA - INVERSÃO

Alegação(ões):

- contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) incisos II, LIV e LV do artigo 5º; §6º do artigo 37;§2º do artigo 102 da Constituição Federal.

- violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; incisos I e II do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho;§2º do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil de2015; artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

- violação à ADC 16 do STF.

O recorrente sustenta que este Regional, de forma equivocada, imputou culpa ao ente público por mera presunção.

Acrescenta que a responsabilização do Estado pelo mero inadimplemento de deveres trabalhistas por parte de empresas contratadas, tal como posto pela decisão ora objurgada, constitui verdadeira imputação de responsabilidade objetiva fora da hipótese constitucionalmente prevista no art. 37, §6 Destaca que o ônus da prova acerca da fiscalização do contrato administrativo é da parte reclamante.

Requer, portanto, a reforma do acórdão.

Analiso .

No que se refere às alegações acerca da responsabilidade subsidiária com base em culpa presumida, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder Público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação aos dispositivos invocados ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

Quanto ao ônus da prova acerca da fiscalização do contrato administrativo, verifico que a decisão da Turma está em consonância com o entendimento majoritário do Tribunal Superior Trabalho, no sentido de que compete ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Vejamos decisões proferidas pelas Subseções Especializadas em Dissídios Individuais, abaixo transcritas:

ECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃORESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. PEDIDO DECORTE CALCADO NO ART. 966, V, DO CPC/2015. MUNICÍPIO DECARAGUATATUBA. VIOLAÇÃO AO ART. 71, § 1.º, DA LEI N.º 8.666/93, CONTRARIEDADE À SÚMULA N.º 331 DO TST E À SÚMULAVINCULANTE N.º 10, BEM COMO AO ENTENDIMENTO FIRMADOPELO STF NA ADC N.º 16 E NO RE N.º 760.931. CULPA INVIGILANDO EXPRESSAMENTE RECONHECIDA NO ACÓRDÃORESCINDENDO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICAOU DE MÁ APLICAÇÃO DE PRECEDENTE. NECESSIDADE DEREEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 410DO TST. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRECEDENTES. (...) 4. De outro lado, diferentemente do alegado pelo recorrente, o acórdão rescindendo não declarou a responsabilidade objetivado recorrente nos termos previstos no § 6.º do art. 37 da Constituição da República, tampouco se amparou na presunção de culpa ou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da efetiva empregadora. Ao revés, a declaração da responsabilidade subsidiária do Município, fundamentada nos itens IV e V da Súmula n.º 331 deste Tribunal e no Tema n.º 246 da Repercussão Geral do STF, amparou-se na distribuição do ônus da prova desfavoravelmente ao Poder Público e, a partir daí, no reconhecimento de sua culpa in vigilando, decorrente da ausência de prova, no processo matriz, da fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços firmado com a 1.ª recorrida . 5. A partir dessa perspectiva, pode-se constatar que a decisão rescindenda está alinhada à compreensão depositada nos itens IV e V da Súmula n.º 331 desta Corte Superior e no Tema n.º 246 da Tabela da Repercussão Geral do STF, firmado no julgamento do RE n.º760.931, que assentam a responsabilidade subsidiária do Poder Público, no caso de terceirização de mão de obra, quando não provada a devida fiscalização das disposições contidas no contrato de prestação de serviços celebrado. 6. No que tange ao ônus da prova sobre a fiscalização do contrato, por sua vez, vale registrar que a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, registrou que o STF, no julgamento do RE n.º760.931, não avançou sobre a questão alusiva ao ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, fixando ao tomador de serviços o ônus de provar a fiscalização adequada do contrato de prestação de serviços . 7. Tudo somado, e considerando, ainda, a moldura fática delineada pelo TRT, a conclusão que emerge é a de que, ao contrário do que alega o recorrente, o acórdão rescindendo decidiu a questão em conformidade com o entendimento firmado pelo STF na ADC n.º16 e no Tema n.º 246 da Repercussão Geral, pois declarou expressamente a responsabilidade subsidiária com base na ausência de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços, e não automaticamente ou por mera presunção; não há violação de norma jurídica nem má aplicação de precedente. E nesse contexto, a alteração do quadro fático delineado na decisão rescindenda, de modo a atender a pretensão do Município de afastamento da culpa in vigilando, esbarra no óbice intransponível da Súmula n.º 410 desta Corte. 8. Impõe-se, assim, a manutenção do acórdão regional, conforme a jurisprudência desta SBDI-2, em face da não configuração da hipótese de rescindibilidade suscitada nestes autos. 9. Recurso Ordinário conhecido e não provido(ROT-8023-97.2017.5.15.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 27/10/2023 ).

ERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DOTRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DECONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DEREPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA INVIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. (...)Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento deque cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços . Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e §1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público . É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar a ocórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário(que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro(acórdão pendente de publicação), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária . Embargos conhecidos e providos(E-RR-1699-30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2022 ).

Não é razoável admitir que a manifestação reiterada e majoritária do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada a sua responsabilidade subsidiária pelos haveres deferidos à parte autora.

Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual.

Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, II e §2º, da CLT e 373, I, II e §1º, do CPC, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 203/206):

...)

DO RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE

Da responsabilidade subsidiária

Com efeito, tenho que tais provas são suficientes para demonstrar o fato constitutivo, ou seja, a prestação de serviços em favor do Recorrente, cabendo ao Litisconsorte demonstrar que a prestação de serviços não se deu durante todo o período indicado na inicial, por se tratar de fato modificativo, o que não ocorreu .

Quanto à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, quando reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 , não afastou a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, do TST, apenas exigiu a verificação da culpa in vigilando do ente público, como pressuposto para definição da responsabilidade subsidiária, não podendo esta decorrer da simples inadimplência do prestador de serviços.

(...)

Do ponto de vista teórico, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF pacificou o entendimento de que a transferência não será automática, mas depende de culpa na fiscalização das obrigações contratuais do prestador de serviços.

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador " (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).

Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

Assim sendo, impõe-se verificar a omissão culposa do Litisconsorte na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço, cujo ônus probatório, segundo recente decisão da SDI-1 é do ente público.

Se em relação à culpa in eligendo não é possível a inversão do ônus probatório pelo fato de, além de tratar-se de fato constitutivo, estarmos diante de ato administrativo que goza de presunção de legitimidade, o mesmo já não se pode dizer em relação à culpa in vigilando, pois nesse caso não há nenhum ato administrativo a ser presumido legítimo. Nesse caso, a aplicação do princípio da aptidão para prova não somente se mostra possível como necessária, pois somente a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo, ou seja, demonstrar que fiscalizou.

(...)

Assim, não é compatível com as regras de distribuição do ônus da prova exigir que a parte autora faça prova de fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização, especialmente quando é atribuição do tomador dos serviços fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais, conforme art. 67 da Lei 8.666/1993.

No caso, o Litisconsorte não apresentou nenhum prova da fiscalização da empresa contratada.

Ou seja, o Litisconsorte foi negligente quanto à fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual sua responsabilização é medida que se impõe .

Além disso, o preposto do Litisconsorte afirmou não saber se houve atraso do repasse de verbas para a Porto e não saber informações sobre os fatos do contrato de trabalho ora debatido, incidindo a confissão ficta do art. 843, § 1º, da CLT.

Diante do exposto, mantenho a responsabilidade subsidiária do Litisconsorte, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST .

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese:  inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio automaticamente de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

MBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados .(RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: undamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo otadamente o pagamentoconstante no item 2.

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público, pois restou comprovada a sua omissão no dever de fiscalizar o contrato de trabalho da prestadora de serviços. A confissão do preposto da reclamada sobre os atrasos reiterados de salários, em decorrência de constantes atrasos nos repasses do governo estadual, somada à confissão ficta do preposto do litisconsorte, que demonstrou desconhecimento dos fatos, reforçaram a ausência de fiscalização. Com base na Súmula 331 do TST e no art. 843, § 1º, da CLT, a condenação foi mantida.

É o que se extrai do seguinte trecho:

...].

Ou seja, o Litisconsorte foi negligente quanto à fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual sua responsabilização é medida que se impõe.

Ainda que assim não fosse, o preposto da Reclamada confessou que os salários atrasavam de forma reiterada, em decorrência de constantes atrasos nos repasses do governo estadual; que normalmente o Estado pagava de 5 em 5 meses. Além disso, o preposto do Litisconsorte afirmou não saber se houve atraso do repasse de verbas para a Porto e não saber informações sobre os fatos do contrato de trabalho ora debatido, incidindo a confissão ficta do art. 843, § 1º, da CLT.

Diante do exposto, mantenho a responsabilidade subsidiária do Litisconsorte, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST.

[...]

Assim, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126 do TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.

Ressalte-se ser irrelevante a discussão a respeito do ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que o TRT registrou a culpa por ausência de repasses financeiros à empresa prestadora de serviços.

Comprovada a culpa in vigilando , nesses termos, mantém-se a decisão regional.

Reconheço a transcendência jurídica da matéria.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .

O acórdão embargado enfrentou expressamente a matéria, consignando que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16 e o Tema 246 da Repercussão Geral, fixou a impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, exigindo a demonstração de culpa in eligendo ou in vigilando .

No caso, a decisão registrou que a responsabilização do ente público não decorreu de presunção ou automaticidade , mas sim de culpa comprovada , consistente na ausência de repasses financeiros à prestadora de serviços , conforme confessado pelo preposto da reclamada, que afirmou que " os salários atrasavam de forma reiterada, em decorrência de constantes atrasos nos repasses do governo estadual; que normalmente o Estado pagava de 5 em 5 meses ".

Ademais, aplicou-se a confissão ficta (art. 843, § 1º, da CLT) ao preposto do litisconsorte, que " afirmou não saber se houve atraso do repasse de verbas para a Porto e não saber informações sobre os fatos do contrato de trabalho ora debatido ".

Portanto, a decisão está em perfeita consonância com os precedentes vinculantes do STF, que não vedam a responsabilização subsidiária quando demonstrada a conduta culposa do ente público.

Depreende-se da transcrição do acórdão, em cotejo com as razões de embargos de declaração, o nítido intento de reanálise das matérias, inclusive, com repetição de argumentos trazidos em sede de recurso de revista, já rebatidos, ainda que indiretamente.

O reexame do mérito e da aplicação do direito é vedado em sede de embargos de declaração. Se a parte entende que o acórdão não julgou corretamente a questão ( error in judicando ), ou que tal entendimento destoa dos meios probatórios produzidos ou do posicionamento preponderante sobre a matéria, deve expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada.

Nestes termos, nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos declaratórios .

Brasília, de de

MORGANA DE ALMEIDA RICHA

Ministra Relatora