A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMAR/ana/arp

I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESFUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Nos termos do item I da Súmula 422, "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". 2. Na hipótese dos autos, foi denegado seguimento ao recurso de revista, sob o fundamento de que desatendida a exigência a que alude o art. 896, § 1º-A, I, da CLT, pois a parte limitou-se a transcrever o dispositivo do acórdão principal e o tópico respectivo do acórdão em embargos de declaração. 3. Em suas razões recursais, a parte agravante alega ter destacado os trechos que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia, de forma que atendida a exigência de que trata a Súmula 297 do TST. Como se observa, a parte não impugna especificamente a decisão agravada, nos termos em que proferida . Além disso, cumpre esclarecer que a exigência contida no art. 896, § 1º-A, I, da CLT não se confunde com aquela a que alude a Súmula 297 do TST. 3. Ante a ausência de argumento demonstrativo da pertinência do agravo, deve-se reputá-lo como desfundamentado, porquanto desatendido o objetivo do art. 897 da CLT. Agravo de instrumento não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO ESTADO DO AMAZONAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1 - NULIDADE. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. O Tribunal Regional, ao exercer o juízo primário de admissibilidade, limita-se a cumprir sua atribuição funcional prevista no art. 896, § 1º, da CLT, ainda que, para a análise de determinados óbices legais ao conhecimento do apelo, seja necessário adentrar questões inerentes ao mérito da matéria debatida, de modo a verificar, por exemplo, se a controvérsia já se encontra superada por entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. Tal ato, contudo, não importa em usurpação de competência como alegado, nem configura prejuízo à parte, uma vez que a interposição de agravo de instrumento possibilita a esta Corte exercer o juízo definitivo de admissibilidade acerca do apelo trancado na origem. Portanto, inexiste nulidade a ser declarada. 2 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO AMAZONAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA " IN VIGILANDO" . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando " , sob o fundamento de que o reclamado não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - 477-82.2020.5.11.0004 , em que é Agravado e Recorrente ESTADO DO AMAZONAS , é Agravante e Recorrida UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. e é Agravado e Recorrido CELSO MIGUEL RODRIGUES DA GAMA .

Trata-se de agravos de instrumento interpostos pelas partes reclamadas contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento aos recursos de revista. Pretendem as partes recorrentes o destrancamento e regular processamento de seus apelos.

Sem contraminutas.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção.

É o relatório.

DECIDO:

Destaco, de início, tratar-se de recursos de revista interpostos contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.

V O T O

I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESFUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA

ADMISSIBILIDADE

De plano, verifica-se que a questão debatida não oferece transcendência hábil a impulsionar o processamento do apelo.

Isso porque os recursos devem atender ao princípio da dialeticidade recursal, também denominado princípio da discursividade confluente do sistema recursal, em atenção ao art. 1.010 do CPC, de modo a possibilitar a aferição da matéria devolvida no apelo (art. 1.013), viabilizando o contraditório.

Portanto, imprescindível trazer em recurso elementos que evidenciem argumentos hábeis a enfrentar os fundamentos da decisão, justificando, assim, o pedido de novo provimento.

Nesse sentido, enuncia a Súmula 422, item I, desta Corte:

"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015

I Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida."

Efetivamente, o art. 899 da CLT, ao dispor que "os recursos serão interpostos por simples petição", não exime a parte de fixar e fundamentar sua irresignação quanto aos fundamentos da decisão impugnada.

No caso dos autos, o Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:

Recurso de: UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da Consolidação das Leis do Trabalho (decisão publicada em 18/05/2022 - ID. 32288ad; recurso apresentado em 26/05/2022 - ID. 3890e5a).

Regular a representação processual (ID. 931e48b).

Satisfeito o preparo (IDs. 4d2772c, a8e00ce,045b384 e ad83362, 045b384).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado.

Alegação(ões):

- contrariedade à(ao) : Súmula nº 376; Súmula nº 444 do Tribunal Superior do Trabalho.

Sustenta que "o labor em feriados, para os trabalhadores que laboram em regime 12x36, assegura aos mesmos tão somente o pagamento das horas com remuneração dobrada, NÃO assegurando qualquer reflexo, tratando-se, portanto, de verba indenizatória e não habitual".

Acrescenta que "apenas se fossem prestadas de modo habitual, o que não é o caso, as horas extras poderiam integrar o cálculo dos haveres trabalhistas".(ID 3890e5a)

Consta no v. acórdão (ID. 32288ad):

"(...)

HORAS EXTRAS. FERIADOS. SÚMULA Nº 444 DO TST.

Pleiteia a Reclamada, pela exclusão da condenação ao pagamento da verba sob o argumento de que Autor sempre laborou em estrita conformidade à Convenção Coletiva de sua categoria, a qual prevê a escala de labor do agente de socialização de 12x36, não havendo que se falar, portanto, em horas extras por dias eventualmente laborados em feriados. Além disso, requer a exclusão da condenação aos reflexos das verbas nos demais haveres trabalhistas e a aplicação do divisor 220 (ID. 78d8ce1 - Pág. 4).

O Litisconsorte, por sua vez, pleiteia a reforma da decisão, sob o argumento de que o Autor laborava submetido à jornada 12x36, regularmente prevista em negociação coletiva, razão pela qual somente haveria condenação quanto ao pagamento em dobro apenas pelos feriados trabalhados em regime de plantão (ID. 97d35ee - Pág. 32).

De igual modo, o Reclamante pugna pelo pagamento dos feriados a partir de 11/11/2017 até 31/12/2018, alegando a previsão contida na cláusula décima sétima da Convenção Coletiva da Categoria 2016/2017.

O juízo recorrido deferiu o pleito (ID. 941fd48 - Pág. 2), nos termos seguintes:

2.4 DAS HORAS EXTRAS PELO LABOR AOS FERIADOS

O reclamante afirma que laborava normalmente aos feriados sem, contudo, receber o pagamento em dobro ou a compensação dos feriados laborados, pelo que requer o pagamento das horas extras com adicional de 100%, além dos reflexos decorrentes.

A reclamada se defende dizendo que sempre pagou corretamente as 12 horas laboradas pelo empregado, consoante contracheques em anexo, de modo que postula a total improcedência do pedido de horas extras a 100% e reflexos, nos termos pleiteados na exordial.

Requer que, em caso de deferimento, sejam observados os cartões de ponto e os recibos de férias em anexo, visando à verificação dos dias em que o Reclamante, efetivamente, laborou em feriados.

Em audiência de instrução e julgamento, foi determinado o levantamento das horas extras devidas pelo reclamante, o qual foi apresentado (ID 35eb40c).

Pois bem.

No que diz respeito ao labor aos feriados, cabe trazero dispositivo celetista a seguir transcrito:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver,de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (grifei)

Portanto, a partir de 11/11/2017, temos que os feriados laborados na escala 12x36 já se consideram compensados, não havendo que se falar em horas extras. Por outro lado, até 10/11 /2017, as horas laboradas em dias feriados devem, de fato, ser pagas com adicional de 100%, nos termos das Súmulas 146 e 444 do TST.

Considerando ser incontroverso o labor em alguns feriados no período entre 16/06/2015 e 10/11/2017, passo, portanto,à análise dos contracheques.

A análise cautelosa de todos os contracheques do período demonstra que não há, em nenhum deles, o pagamento de horas extras a qualquer título. Portanto, nítido que não houve o adimplemento das horas trabalhadas em feriados, quando ainda devidas (antes da reforma trabalhista).

Por outro lado, o exame do levantamento apresentado pelo reclamante demonstra alguns erros, tais como: apuração de horas extras em dias não laborados e de horas extras em período no qual não eram mais devidas (de 11/11 /2017 em diante).

O levantamento apresentado pela reclamada, por sua vez, também apresenta erros, eis que considera o divisor 220, e utiliza para a correção monetária a TR, em contramão à recente decisão do STF.

Assim, afasto os levantamentos apresentados, e defiro ao reclamante APENAS O ADICIONAL DE 100%, isto é, a dobra das horas extras pelo labor aos feriados realizado no período entre 16 /06/2015 a 10/11/2017, a serem apuradas com base no divisor 192 elevando em consideração apenas os dias efetivamente laborados conforme cartões de ponto de fls. 330 e seguintes dos autos.

Cabe lembrar que as horas trabalhadas propriamente ditas já se encontram quitadas no regime 12x36, razão pelo deferimento exclusivo do adicional.

Sendo verbas de natureza salarial, defiro, ainda, os reflexos das verbas ora deferidas sobre o aviso prévio (30 dias),13o salário, férias + 1/3 e FGTS (8+40%). Improcedentes os reflexos em DSR's, que já se encontram na base de cálculo das horas ora deferidas.

Examine-se.

De plano, restou incontroverso o regime de trabalho de 12x36, ao qual estava submetido o Autor.

Com efeito, considerando que antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, inexistia regulamentação a respeito da jornada 12x36 na CLT, o C. TST pacificou entendimento sobre a matéria, na Súmula nº 444, a qual prevê, expressamente, que a adoção do regime não retira do Reclamante o direito ao pagamento de horas extras em dobro por serviço prestado em feriados, nos exatos termos:

(...) Súmula nº 444 do TST

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (...) (g.a.)

Desse modo, resta indubitável que, durante o período imprescrito, anterior a Reforma Trabalhista, qual seja, 16 /06/2015 a 10/11/2017, o Autor faz jus ao pagamento em dobro dos feriados laborados.

Logo, acertada a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras em dobro, em decorrência do labor prestado em feriados, conforme súmula nº 444 do TST.

Todavia, com as modificações advindas da Reforma Trabalhistas, houve expressa regulamentação do tema no art. 59-A da CLT, o qual estabelece expressamente no parágrafo único que a remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo RSR e feriados:

"Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Assim, após a Reforma Trabalhista, não há mais que se falar em pagamento em dobro pelo feriado laborado, tendo em vista a expressa previsão legal a respeito do tema.

De igual modo, tem entendido este e os demais Regionais:

JORNADA 12X36. FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO APÓS VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17. A partir da vigência da Lei 13.467/17, em 11.11.2017, até a rescisão contratual, há que ser aplicada a alteração acerca do labor em feriados para jornada 12x36, especialmente por meio da introdução do artigo 59-A, parágrafo 1º, da Reforma Trabalhista, que assim dispõe: "§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73". Incontroverso que a norma coletiva tem expressa previsão da jornada especial de 12x36 e sobre tal questão nem há discussão. Nesse contexto, sendo válida a jornada de 12x36, há que ser considerado que a partir de 11/11/2017, os feriados trabalhados consideram-se compensados, conforme dicção do parágrafo único do art. 59-A da CLT. Provejo o recurso parcialmente para excluir da condenação o pagamento em dobro dos dias de feriados trabalhados, a partir de 11.11.2017. (TRT-3 - RO: 00107331620195030110 MG 0010733- 16.2019.5.03.0110, Relator: Danilo Siqueira de C.Faria, Data de Julgamento: 28/05/2020, Décima Primeira Turma, Data de Publicação: 29/05/2020. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 1815. Boletim: Não.)

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA. DIREITO DO TRABALHO. JORNADA 12X36. LABOR EM DIAS FERIADOS. COMPENSAÇÃO JÁ INCLUÍDA NA JORNADA. NOVA REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 59-A, DA CLT. A partir de 11.11.2017, passou a vigorar a norma prevista no parágrafo único, do art. 59-A, que assim prescreve: "Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação". Assim, tratando-se, o caso do autos, de jornada 12x36, para o labor a partir de 11.11.2017, não cabe condenação ao pagamento de feriados laborados. Recurso a que se nega provimento. (Processo: ROT - 0000125- 11.2020.5.06.0022, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 12/05/2021, Primeira Turma, Data da assinatura: 14/05 /2021) (TRT-6 - RO: 00001251120205060022, Data de Julgamento: 12/05/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/05/2021)

REGIME 12X36. FERIADOS. A partir da vigência da Lei n. 13.467/17, diante do disposto no art. 59-A da CLT, os feriados laborados no regime 12x36 são automaticamente compensados pelo regime, não havendo se falar no seu pagamento em dobro. Recurso ordinário da reclamada parcialmente provido. INTERVALOS INTRAJORNADA. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Aplicação do item IV da Súmula n. 437 do TST. Recurso ordinário da reclamante provido, no aspecto. (TRT-4 - ROT: 00203740220185040121, Data de Julgamento: 15/04/2020, 11ª Turma)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. JORNADA DE TRABALHO DE 12X36. FERIADOS LABORADOS. Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), não havia regulamentação na CLT sobre a denominada jornada 12x36 e para suprir essa lacuna do legislador o C. TST regulamentou o tema na forma da Súmula 444, neste aspecto, a jornada de 12x36 não possui o condão de suprimir o descanso obrigatório em feriados, fazendo jus o trabalhador ao pagamento das horas trabalhadas em feriados com acréscimo de 100%. Contudo, em 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, que, entre outras modificações, introduziu na CLT o art. 59-A. Desse modo, até 10/11/2017, o trabalhador que cumpre escala de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) tem direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados, na forma da Súmula 444 do TST. A partir de 11/11 /2017, já não cabe falar em pagamento dobrado pelo trabalho nesses dias, por força do art. 59-A da CLT. no caso presente, o cotejo dos cartões de ponto com os recibos de pagamento demonstra que alguns feriados trabalhados até 10/11/2017- período em que a disciplina jurídica da matéria ainda determinava o pagamento dobrado dos feriados nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) - foram remunerados em dobro pela empregadora. Por sua vez, os feriados trabalhados nos dias 21/04/2017- Tiradentes e 15/06/2017- Corpus Christi, não houve o pagamento da remuneração em dobro, pois nos contracheques não há qualquer rubrica acerca das horas extras a 100%, cabendo a condenação ao pagamento em dobro somente desses dias. INTERVALO INTRAJORNADA. Os controles de horário apresentados pela reclamada se constituem em registros de horários com anotação mecânica, com horários variáveis e devidamente assinados pela empregada. Há pré-assinalação dos intervalos intrajornada de 1 (uma) hora, conforme defendido pela reclamada. Não houve produção de prova oral e a reclamante não apresentou qualquer impugnação relativa aos controles de ponto, reputados válidos na sentença, demonstrando a jornada efetivamente cumprida. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho e com o objetivo de inibir lides temerárias, introduziu o art. 791-A na CLT. Nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, quando houver procedência parcial da causa deverá o juiz definir honorários de sucumbência recíproca. A condenação é imposta mesmo que o reclamante seja beneficiário da justiça gratuita, no caso em que será aplicado o disposto no art. 791-A, § 4º da CLT, que prevê a suspensão do pagamento se não houver crédito suficientes para arcar com os custos. Com efeito, os ditames preconizados no artigo 791-A, § 4º, da CLT traduzem, na verdade, a pretensão do legislador no sentido de restabelecer o equilíbrio processual e a isonomia entre as partes, a celeridade e a simplificação da prestação jurisdicional, promovendo, ainda, o desestímulo à litigância temerária. Ademais, a norma preconizada no art. 791-A, da CLT, longe está de obstar o acesso à Justiça, apenas desestimula o exercício abusivo desse direito. no presente caso, a ação foi ajuizada em 12/05/2020, devendo ser aplicado o disposto no art. 791-A e parágrafos da CLT, sujeitando-se a parte reclamante à condenação da verba honorária, mesmo sendo beneficiária da gratuidade de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. RECURSO ORDINÁRIO DOS ADVOGADOS DA RECLAMADA. DAS HIPÓTESES DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE DA VERBA HONORÁRIA - OBTENÇÃO DE CRÉDITOS em OUTRO PROCESSO. POSSIBILIDADE. O legislador foi claro ao apontar que o reclamante obtendo em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes da sucumbência devem ser executadas. no mesmo giro, tem- se que o legislador já teve o cuidado de não onerar o beneficiário da justiça gratuita senão quando tiver créditos judiciais a receber, pois nesse caso, não há que se falar em insuficiência econômica. Deste modo, merece reforma a sentença, acolhendo a hipótese de obtenção de honorários sucumbenciais pelos patronos da reclamada por meio de créditos da reclamante advindo de outro processo apto a suportar a despesa honorária. Recurso conhecido e provido. (TRT-11 - RO: 00004007920205110002, Relator: RUTH BARBOSA SAMPAIO, Data de Julgamento: 15 /03/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 19 /03/2021)

Ressalte-se que não foi acostado aos autos o cartão de ponto de dezembro de 2016 e janeiro de 2017, razão pela qual tem-se como válida a jornada declinada na inicial, haja vista que o ônus de demonstrar a jornada era da Reclamada, a teor do disposto na Súmula 338, I, do Col. TST. Ademais, da própria planilha apresentada pela Reclamada, infere-se que o obreiro trabalhou no dia 25/12/2016, consoante demonstra o cartão de ponto acostado aos autos ao ID. 44a6ce7 - Pág. 35.

Outrossim, verifica-se que magistrado primário condenou a Ré ao pagamento de conformeR$2.252,08, cálculos de liquidação integrantes da decisão, os quais, todavia, apresentam alguns equívocos, na linha das alegações do Recorrente/Reclamante em suas razões recursais. A título de demonstrativo, infere-se que não foram incluídos nesses cálculos os dias 15/11/2015, 24/10/2016 e 25/12/2016, a despeito de o obreiro ter laborado nesses feriados.

Nesse sentido, em cotejo realizado entre as planilhas apresentadas pelas partes (ID. 35eb40c e ID. 44a6ce7) e os cartões de ponto (ID. ec3779d - Pág. 10 e 11; ID. 16df2b2 - Pág. 1, 5 a 11 e ID. 217d282 - Pág. 2 e 5) acostados aos autos, tem-se como incontroverso que o Autor laborou nos seguintes feriados: 12/10/2015, 24/10/2015, 15/11/2015, 25/12/2015, 21/04/2016, 01/05/2016, 24/10/2016, 15/11/2016, 25/12/2016, 01/01/2017 07/09/2017, 02/11/2017, devendo ser esses remunerados em dobro.

Com efeito, procede a alegação do Reclamante acerca das inconsistências nos cálculos de liquidação já elaborados, mormente considerando que o valor ora mencionado não se encontra em consonância com as folhas de ponto e contracheques do obreiro. Diante de tal fato, merecem a devida retificação os cálculos apresentados pela Contadoria do Juízo.

Ainda, deve ser analisada a alegação do Reclamante acerca da extensão da condenação ao pagamento dos feriados dos dias 20/11/2017 e 08/12/2017, considerando que a CCT da categoria de 2016/2017 previu o pagamento da parcela, tendo vigorado até 31/12/2017.

Pois bem.

Compulsando os autos, extrai-se que referida convenção coletiva, válida de 01/01/2016 a 31/12/2017, dispôs em sua Cláusula 17ª sobre o pagamento, em dobro, dos feriados laborados no caso de adoção do regime 12x36 (ID. 6305b20 - Pág. 14).

Lado outro, a partir de 01/01/2018, passou a viger nova CCT, a qual acompanhou as modificações legislativas, excluindo o pagamento em dobro dos feriados laborados, consoante se infere da redação dada à Cláusula 20ª (ID. f190973 - Pág. 1 e 14).

Logo, considerando que após a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017 o autor ainda laborou em dois outros feriados ( ), deve ser reformada a decisão20/11/2017 e 08/12/2017 primária para acrescer à condenação os dias ora mencionados, porquanto englobados no período de vigência da CCT 2016/2017.

Insurge-se, também, a empresa ré quanto ao ponto. Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento dos reflexos das horas extras nos demais consectários trabalhistas, sob o argumento de que não haveria habitualidade do labor extraordinário.

O magistrado primário deferiu os reflexos, sem, contudo, analisar a habitualidade de prestação de serviços do Autor durante o período deferido ID. 4d2772c).

Nesse ponto, depreende-se das planilhas apresentadas pelo Reclamante (ID. e661dda - Pág. 5 e 6) que durante o período da condenação, qual seja 16/06/2015 a 31/12 /2017, o Reclamante laborou em aproximadamente 13 feriados, o que daria uma média aproximada de 6 feriados trabalhados por ano.

Nesse ponto, não há como se ignorar o caráter eventual da prestação de serviços, mormente se for considerado que nos diversos outros feriados o Autor encontrava- se de folga, como ocorreu no dia 02/11/2016, por exemplo (ID. 16df2b2 - Pág. 11).

Desse modo, entende-se indevidos reflexos salariais, dada a não habitualidade da prestação de horas extras, razão pela qual dá-se parcial provimento ao apelo da Reclamada, nesse sentido.

Também assiste razão a insurgência da Reclamada quanto ao divisor a ser aplicado.

Isso porque, analisando o instrumento coletivo apresentado pela parte autora, verifica-se que a cláusula prevendo a aplicação do divisor 192 se refere exclusivamente aos Agentes de Portaria e Porteiros, não sendo esse o caso do obreiro, conforme se depreende, respectivamente, da cláusula quarta e cláusula quinta, parágrafo único das referidas convenções (ID. 6edef24 - Pág. 4 e ID. 6305b20 - Pág. 5):

CLÁUSULA QUINTA - ADICIONAL NOTURNO, HORAS EXTRAS INTERVALARES E HORA NOTURNA REDUZIDA.

PARAGRAFO ÚNICO - Conforme Termo de Ajustamento de Conduta nº 54/2014, Procedimentos nº 00530.2014.11.000/1 e NF 000530.2014.11.000/1-04 da Procuradoria Regional do Trabalho da 11ª Região, fica acordado que seja aplicado às categorias de

, que labutamAgente de Portaria e Porteiros na jornada de 12x36 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, as seguintes obrigações:

a) O divisor de 192 para o regime de trabalho de 12X36 para cálculos de hora extras.

Nota-se, por outro lado, que, ao prever a possibilidade de adoção da jornada 12x36 para os demais cargos, incluindo o do Autor, a CCT não trouxe qualquer previsão especifica a respeito do divisor a ser aplicado (ID. 6305b20 - Pág. 14):

"Turnos Ininterruptos de Revezamento

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DA JORNADA DE TRABALHO 12X36H

É facultado às empresas convenentes, de acordo com a conveniência e a necessidade do serviço, a adoção da jornada de trabalho de 12 x 36h (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), mediante escala de revezamento.Os trabalhadores que laboram nesse regime de escala, Prevalecendo o que determina o art. 71 § 4º da CLT / Lei 8.923 /94.

O trabalho realizado nos FERIADOS e nas FOLGAS do trabalhador, as horas trabalhadas, Serão pagas com o adicional de 100%, pacificado na legislação em vigor: Enunciado 146 e Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho Calcula-se o DSR sobre a somatória de todas as horas extras e o adicional noturno."

Dessa forma, deve prevalecer o entendimento do C. TST, a fim de que seja aplicado o divisor 220 para a apuração das horas extras decorrentes do labor nos feriados, a saber:

(...) RECURSO DE REVISTA . INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte Superior, verifica-se a transcendência política , nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME 12X36. DIVISOR 220. PROVIMENTO. A atual jurisprudência desta Corte entende que na jornada de 12 X 36, o divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias é de 220. Precedentes. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional ao aplicar o divisor 210 para o cálculo das horas extraordinárias ao empregado que cumpre jornada no regime 12x36, proferiu decisão contrária a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 121022120175030173, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/09/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 25/09/2020) (...)

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso do Litisconsorte, mantendo a decisão recorrida quanto à condenação da Reclamada ao pagamento dos feriados trabalhados pelo obreiro, observados os limites estabelecidos nesse decisum, bem como dá-se provimento ao apelo do Reclamante para reformar a sentença incluindo, na condenação, o pagamento do adicional referente aos feriados trabalhados nos dias , porquanto englobados no período20/11/2017 e 08/12/2017 de vigência da CCT 2016/2017. Ainda, dá-se parcial provimento ao apelo da Reclamada para, reformando a sentença primária, excluir da condenação os reflexos das horas deferidas nos demais haveres trabalhistas e determinada a aplicação do divisor 220 no cômputo da verba. Outrossim, determina-se, ainda, que os cálculos de liquidação observem os dias efetivamente trabalhados, cotejando os cartões de ponto e as planilhas apresentadas pelas partes, bem como as alterações ao decisum que ora se procede.

(...)".

Consta, ainda, no v. acórdão em embargos de declaração (ID. c280fa3):

"(...)

a)AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. MERO INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO.

A Reclamada interpôs Embargos de Declaração (ID. 9a21c3b), sustentando que o Acórdão (ID. 32288ad) padeceria de omissão e contradição relativamente à condenação ao pagamento das horas extras pelos feriados trabalhados nos dias 20/11/2017 e 08/12/2017, sob alegação de que houve inobservância do art. 59-A, da CLT, com redação dada após a Lei nº 13.467/2017. À vista disso, requer a concessão de efeitos modificativos ou, sucessivamente, o prequestionamento das matérias ventiladas.

Examina-se.

Os Embargos de Declaração podem ser apresentados sempre que houver, na sentença ou no acórdão, omissão, obscuridade, contradição ou para correção de erro material (art. 1.022 CPC/15), bem como na hipótese de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (art. 897-A da CLT).

Todavia, na situação ora analisada, não se observa qualquer das hipóteses legais de cabimento de Embargos de Declaração. Nem mesmo se vislumbra a necessidade de prequestionamento, uma vez que o julgado adotou tese explícita acerca dos argumentos que a Embargante pretende prequestionar.

Em relação à alegada omissão e contradição no que tange à condenação da Reclamada ao pagamento dos feriados trabalhados dos dias 20/11/2017 e 08 /12/2017, verifica-se que o Acórdão embargado deferiu o pleito em razão da existência de cláusula em Convenção Coletiva firmada pela Reclamada, que previu expressamente o direito à parcela até o final de sua vigência, ocorrida somente em 31/12 /2017, conforme se transcreve a fim de que não pairem dúvidas (ID. 32288ad - Pág. 9 e ss.):

HORAS EXTRAS. FERIADOS. SÚMULA Nº 444 DO TST.

(....)

Examine-se.

De plano, restou incontroverso o regime de trabalho de 12x36, ao qual estava submetido o Autor.

Com efeito, considerando que antes da entrada em vigor da 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, inexistia regulamentação a respeito da jornada 12x36 na CLT, o C. TST pacificou entendimento sobre a matéria, na Súmula 444, a qual prevê, expressamente, que a adoção do regime não retira do Reclamante o direito ao pagamento de horas extras em dobro por serviço prestado em feriados, nos exatos termos:

(...) Súmula nº 444 do TST

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista ou ajustada em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (...) (g.a.)

Desse modo, resta indubitável que durante o período imprescrito anterior a Reforma Trabalhista, qual seja, 16/06/2015 a 10/11/2017, o Autor faz jus ao pagamento em dobro dos feriados laborados.

Logo, acertada a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras em dobro, em decorrência do labor prestado em feriados, conforme súmula nº 444 do TST.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Assim, após a Reforma Trabalhista, não há mais que se falar em pagamento em dobro pelo feriado laborado, tendo em vista a expressa previsão legal a respeito do tema.

De igual modo tem entendido esse e os demais Regionais:

JORNADA 12X36. FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO APÓS VIGÊNCIA DA LEI 13.467 /17. A partir da vigência da Lei 13.467/17, em 11.11.2017, até a rescisão contratual, há que ser aplicada a alteração acerca do labor em feriados para jornada 12x36, especialmente por meio da introdução do artigo 59-A, parágrafo 1º, da Reforma Trabalhista, que assim dispõe: "§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73". Incontroverso que a norma coletiva tem expressa previsão da jornada especial de 12x36 e sobre tal questão nem há discussão. Nesse contexto, sendo válida a jornada de 12x36, há que ser considerado que a partir de 11/11/2017, os feriados trabalhados consideram-se compensados, conforme dicção do parágrafo único do art. 59-A da CLT. Provejo o recurso parcialmente para excluir da condenação o pagamento em dobro dos dias de feriados trabalhados, a partir de 11.11.2017. (TRT-3 - RO: 00107331620195030110 MG 0010733- 16.2019.5.03.0110, Relator: Danilo Siqueira de C.Faria, Data de Julgamento: 28/05/2020, Décima Primeira Turma, Data de Publicação: 29/05/2020. DEJT /TRT3/Cad.Jud. Página 1815. Boletim: Não.)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. JORNADA DE TRABALHO DE 12X36. FERIADOS LABORADOS. Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), não havia regulamentação na CLT sobre a denominada jornada 12x36 e para suprir essa lacuna do legislador o C. TST regulamentou o tema na forma da Súmula 444, neste aspecto, a jornada de 12x36 não possui o condão de suprimir o descanso obrigatório em feriados, fazendo jus o trabalhador ao pagamento das horas trabalhadas em feriados com acréscimo de 100%. Contudo, em 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, que, entre outras modificações, introduziu na CLT o art. 59-A. Desse modo, até 10/11/2017, o trabalhador que cumpre escala de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) tem direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados, na forma da Súmula 444 do TST. A partir de 11/11/2017, já não cabe falar em pagamento dobrado pelo trabalho nesses dias, por força do art. 59-A da CLT. no caso presente, o cotejo dos cartões de ponto com os recibos de pagamento demonstra que alguns feriados trabalhados até 10/11/2017- período em que a disciplina jurídica da matéria ainda determinava o pagamento dobrado dos feriados nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) - foram remunerados em dobro pela empregadora. Por sua vez, os feriados trabalhados nos dias 21/04 /2017- Tiradentes e 15/06/2017- Corpus Christi, não houve o pagamento da remuneração em dobro, pois nos contracheques não há qualquer rubrica acerca das horas extras a 100%, cabendo a condenação ao pagamento em dobro somente desses dias. INTERVALO INTRAJORNADA. Os controles de horário apresentados pela reclamada se constituem em registros de horários com anotação mecânica, com horários variáveis e devidamente assinados pela empregada. Há pré-assinalação dos intervalos intrajornada de 1 (uma) hora, conforme defendido pela reclamada. Não houve produção de prova oral e a reclamante não apresentou qualquer impugnação relativa aos controles de ponto, reputados válidos na sentença, demonstrando a jornada efetivamente cumprida. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho e com o objetivo de inibir lides temerárias, introduziu o art. 791-A na CLT. Nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, quando houver procedência parcial da causa deverá o juiz definir honorários de sucumbência recíproca. A condenação é imposta mesmo que o reclamante seja beneficiário da justiça gratuita, no caso em que será aplicado o disposto no art. 791-A, § 4º da CLT, que prevê a suspensão do pagamento se não houver crédito suficientes para arcar com os custos. Com efeito, os ditames preconizados no artigo 791-A, § 4º, da CLT traduzem, na verdade, a pretensão do legislador no sentido de restabelecer o equilíbrio processual e a isonomia entre as partes, a celeridade e a simplificação da prestação jurisdicional, promovendo, ainda, o desestímulo à litigância temerária. Ademais, a norma preconizada no art. 791-A, da CLT, longe está de obstar o acesso à Justiça, apenas desestimula o exercício abusivo desse direito. no presente caso, a ação foi ajuizada em 12 /05/2020, devendo ser aplicado o disposto no art. 791-A e parágrafos da CLT, sujeitando-se a parte reclamante à condenação da verba honorária, mesmo sendo beneficiária da gratuidade de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. RECURSO ORDINÁRIO DOS ADVOGADOS DA RECLAMADA. DAS HIPÓTESES DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE DA VERBA HONORÁRIA - OBTENÇÃO DE CRÉDITOS em OUTRO PROCESSO. POSSIBILIDADE. O legislador foi claro ao apontar que o reclamante obtendo em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes da sucumbência devem ser executadas. no mesmo giro, tem-se que o legislador já teve o cuidado de não onerar o beneficiário da justiça gratuita senão quando tiver créditos judiciais a receber, pois nesse caso, não há que se falar em insuficiência econômica. Deste modo, merece reforma a sentença, acolhendo a hipótese de obtenção de honorários sucumbenciais pelos patronos da reclamada por meio de créditos da reclamante advindo de outro processo apto a suportar a despesa honorária. Recurso conhecido e provido. (TRT-11 - RO: 00004007920205110002, Relator: RUTH BARBOSA SAMPAIO, Data de Julgamento: 15/03/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 19/03/2021)

Ressalte-se que não foi acostado aos autos o cartão de ponto de dezembro de 2016 e janeiro de 2017, razão pela qual se tem como válida a jornada declinada na inicial, haja vista que o ônus de demonstrar a jornada era da Reclamada, a teor do disposto na Súmula 338, I, do Col. TST. Ademais, da própria planilha apresentada pela Reclamada, infere-se que o obreiro trabalhou no dia 25/12/2016, consoante demonstra o cartão de ponto acostado aos autos ao ID. 44a6ce7 - Pág. 35.

Outrossim, verifica- se que magistrado primário condenou a Ré ao pagamento de R$2.252,08, conforme cálculos de liquidação integrantes da decisão, os quais, todavia, apresentam alguns equívocos, na linha das alegações do Recorrente em suas razões recursais. A título de demonstrativo, infere-se que não foram incluídos nesses cálculos os dias 15/11 /2015, 24/10/2016 e 25/12/2016, a despeito de o obreiro ter laborado nesses feriados.

Nesse sentido, em cotejo realizado entre as planilhas apresentadas pelas partes (ID. 35eb40c e ID. 44a6ce7) e os cartões de ponto (ID. ec3779d - Pág. 10 e 11; ID. 16df2b2 - Pág. 1, 5 a 11 e ID. 217d282 - Pág. 2 e 5) acostados aos autos, tem-se como incontroverso que o Autor laborou nos seguintes feriados: 12/10/2015, 24/10 /2015, 15/11/2015, 25/12/2015, 21/04 /2016, 01/05/2016, 24/10/2016, 15/11 /2016, 25/12/2016, 01/01/2017 07/09 /2017 02/11/2017, devendo ser esses remunerados em dobro.

Ainda, deve ser analisada a alegação do Reclamante acerca da extensão da condenação ao pagamento dos feriados dos dias 20/11 /2017 e 08/12/2017, considerando que a CCT da categoria de 2016/2017 previu o pagamento da parcela, tendo vigorado até 31/12/2017.

Pois bem.

Compulsando os autos, extrai-se que referida convenção coletiva, válida de 01/01/2016 a 31/12 /2017, dispôs em sua Cláusula 17ª sobre o pagamento, em dobro, dos feriados laborados no caso de adoção do regime 12x36 (ID. 6305b20 - Pág. 14).

Logo, considerando que após a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017 o autor ainda laborou em dois outros feriados (20/11 /2017 e 08/12/2017), deve ser reformada a decisão primária para acrescer à condenação os dias ora mencionados, porquanto englobados no período de vigência da CCT 2016/2017.

Denota-se, portanto, que o art. 59-A da CLT foi explicitamente abordado no decisum, bem como enfrentada a questão posta ao exame, concluindo, contudo, pelo direito do Obreiro ao pagamento dos feriados, exclusivamente em razão da existência da CCT vigente na data do fato gerador.

Observa-se que a Reclamada, por mero inconformismo com as razões decididas, visa, tão somente, uma nova análise do tema, utilizando, para tanto, medida processual inadequada.

Ademais, não há que se falar em prequestionamento, vez que a lide foi solucionada por completo à luz do entendimento desta Corte Trabalhista, bem como, foram enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador (art. 489, §1º, inciso IV do CPC/15).

Por outro lado, importante mencionar que o Diploma Processual em vigor consagra o princípio do prequestionamento ficto (art. 1.025 CPC/15), em consonância com o item III da Súmula 297 do TST, segundo o qual "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

A aplicação do supracitado dispositivo na esfera processual trabalhista foi declarada expressamente pela Superior Corte desta Especializada, por meio do art. 9º da Instrução Normativa nº 39/2016, que dispõe:

Art. 9º O cabimento dos embargos de declaração no Processo do Trabalho, para impugnar qualquer decisão judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Código de Processo Civil (arts. 1022 a 1025; §§ 2º, 3º e 4º do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para litisconsortes (§ 1º do art. 1023).

Parágrafo único. A omissão para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1025 do CPC dá-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de declaração, recusar-se a emitir tese sobre questão jurídica pertinente, na forma da Súmula nº 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.

Por via de consequência, tem-se por prequestionado o art. 59-A, da CLT.

Por derradeiro, adverte-se à Embargante que, no caso de Embargos de Declaração que sejam tidos por manifestamente infundados, poderá haver a imposição das seguintes penalidades: a) multa por litigância de má-fé, conforme artigo 79 e seguintes do CPC/2015; e b) multa por embargos protelatórios, consoante artigo 1.025, §2º, do CPC /2015.

Desse modo, não há qualquer vício no julgado, tampouco há necessidade de se prequestionar o tema, motivo pelo qual se NEGA PROVIMENTO aos Embargos de Declaração apresentados pela Reclamada.

(...)".

De acordo com o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Assim, não se viabiliza o recurso de revista, pois a parte recorrente não transcreveu o trecho do acórdão que demonstraria o prequestionamento da controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho, limitando-se a transcrever o dispositivo do acórdão primeiro e o tópico respectivo do acórdão dos embargos declaratórios.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

(grifos acrescidos)

A ora agravante alega que " basta uma análise perfunctória dos elementos jurídicos do Recurso de Revista para que se possa analisar que, ao contrário do que entendeu a Exma. Desembargadora Presidente, todos os pressupostos recursais intrínsecos foram, devidamente, observados, na medida em que a matéria foi prequestionada, uma vez que, além da Douta Desembargadora Relatora ter consignado na decisão dos embargos de declaração que as matérias alegadas no recurso consideram-se prequestionadas, houve o devido prequestionamento nos termos da Súmula 297, do TST" (fl. 1.230). Aduz que "urge elucidar o equívoco cometido pela Douta Desembargadora ao proferir a referida decisão agravada (que negou o seguimento recursal), vez que se observa que a própria Douta Presidente do TRT da 11ª Região, ao empreender a negativa de seguimento recursal, destacou os elementos retratados no Recurso de Revista e sua correspondência no acórdão impugnado!" (fl. 1.231). Postula "postula-se pelo PROVIMENTO do presente recurso de Agravo de Instrumento, a fim de que seja empreendida a reforma da decisão ora recorrida, uma vez que a própria decisão agravada atesta que foram observados os pressupostos do art. 896, §1º-A, inc. I, da CLT, de modo que o Recurso de Revista deve ser destrancado, efetivando-se seu regular seguimento" (fl. 1.231).

Na hipótese dos autos, foi denegado seguimento ao recurso de revista, sob o fundamento de que desatendida a exigência a que alude o art. 896, § 1º-A, I, da CLT, pois a parte limitou-se a transcrever o dispositivo do acórdão principal e o tópico respectivo do acórdão em embargos de declaração.

Em suas razões recursais, a parte agravante alega, genericamente, ter destacado os trechos que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia, de forma que atendida a exigência de que trata a Súmula 297 do TST.

Como se observa, a parte não impugna especificamente a decisão agravada, nos termos em que proferida . Além disso, cumpre esclarecer que a exigência contida no art. 896, § 1º-A, I, da CLT não se confunde com aquela a que alude a Súmula 297, I, do TST.

Ante a ausência de argumento demonstrativo da pertinência do agravo, deve-se reputá-lo como desfundamentado, porquanto desatendido o objetivo do art. 897 da CLT.

Transcendência não reconhecida.

Diante do exposto, não conheço do agravo de instrumento.

II AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO AMAZONAS

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

O TRT denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos:

Recurso de: ESTADO DO AMAZONAS

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da Consolidação das Leis do Trabalho (decisão publicada em 29/03/2022 - ID. 127652f; recurso apresentado em 05/04/2022 - ID. 201c3d8).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação(ões):

- contrariedade à(ao) : item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) inciso XXVII do artigo 22; parágrafos caput e 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

- violação da (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que este Regional imputou culpa ao Ente Público por mera presunção, não restando demonstrado na decisão recorrida como se chegou à conclusão de que o e recorrente não exerceu a fiscalização. Afirma que "No caso concreto não há prova taxativa de comportamento comissivo ou omissivo da Administração que implique no reconhecimento de responsabilidade subsidiária"

Requer, portanto, a reforma da decisão regional.

Consta no v. acórdão (ID.32288ad):

"(...)

a)APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, TST. ADC Nº 16/STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1º, LEI Nº 8.666/93.

Defende o Litisconsorte que não deve ser responsabilizado, subsidiariamente, pelas verbas da condenação, em síntese, em razão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF no bojo da ADC 16, que impede a transferência da responsabilidade ao ente público pelo inadimplemento da contratada.

Antes da análise dos argumentos levantados pelo Recorrente, necessário se faz tecer breves comentários acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando figura como tomadora de serviços.

Hodiernamente, a figura da terceirização vem sofrendo críticas em face da sua utilização inadequada no processo produtivo em que o empregado é inserido, precarizando ainda mais os direitos dos trabalhadores terceirizados, já que, genericamente, não usufruem dos mesmos direitos previstos para a categoria dos empregados do tomador de serviços.

O fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício do trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado de lado até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador (Maior, Jorge Luiz Souto. Pelo Cancelamento da Súmula nº 331 do TST. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG).

A lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço na hipótese de ausência de fiscalização.

A propósito, dispõe a Súmula nº 331 do TST, nos seus itens IV, V e VI ,de acordo com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, in verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O art. 37, §6º, da Constituição é o respaldo por excelência dessa responsabilidade supletiva. Vale registrar que a condenação subsidiária não coloca a Litisconsorte como principal devedora, mas sim possibilita que a execução possa ser direcionada contra ela, na hipótese de a Reclamada não ter condições de arcar com a condenação que lhe está sendo imposta.

Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV, da CF/88), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CF/88), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170, CF/88) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193, CF/88).

Em razão do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o item IV da referida Súmula nº 331, acrescentando os itens V e VI.

No aspecto, deve-se ressaltar que a alteração do item IV da Súmula 331 do TST, por meio da Resolução 96/2000 do mesmo Órgão não mais subsiste. Com efeito, novas alterações no enunciado em questão foram implementadas por meio da Resolução 174/2011, que trouxe nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI à redação.

Restou, então, pacífico o entendimento de que não é possível a condenação do ente público por dívidas trabalhistas de suas contratadas de forma objetiva, porém, se restar provada a culpa da Administração no exercício do poder de fiscalizar a prestadora do serviço, aí sim, subsiste a responsabilidade para com o crédito trabalhista.

Esclareça-se que a Súmula 331 somente enuncia o entendimento jurídico que tem respaldo na aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 186 e 927 do Código Civil, à luz dos fundamentos exposto no julgamento da ADC nº 16. Não se trata, portanto, de exercício legislativo pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mas de uma síntese hermenêutica do ordenamento jurídico brasileiro, compreendido holisticamente, para os casos de terceirização.

Vale dizer: continua prevalecente a teoria da culpa (in vigilando) a respaldar a obrigação (arts. 186 e 927 do CCB), ou seja, a responsabilidade deixou de ser objetiva e passou a ser subjetiva.

Assim vem decidindo o TST, consoante se verifica pelos arestos a seguir colacionados:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015 /2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16 /DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados,

Nonos moldes da Súmula 331, V, do TST. presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 91700- 24.2006.5.04.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) (g.a)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666do contrato. /93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido. (RR - 10768-52.2013.5.01.0203 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06 /2016) (g.a.)

Extrai-se destes arestos, portanto, que, para a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mister que haja o elemento subjetivo, qual seja, a culpa in vigilando do ente público na fiscalização das atividades da empresa contratada.

Assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado no verbete sumular. Logo, subsiste a responsabilidade subsidiária, não havendo que falar em ofensa ao art. 5º, II; art. 37, II, XXI e § 6º e art. 97, todos da CF ou à Súmula nº 10 do STF.

Desse modo, a controvérsia não se refere à constitucionalidade ou não do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas se restringe ao cumprimento das demais obrigações expressamente contidas na Lei nº 8.666/93, em especial, as do art. 67, relacionadas à fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria sobre a qual a seguir se aprofundará.

b)RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇO.

Frisa, o Litisconsorte, que inexiste nos autos comprovação da culpa por parte do Recorrente, no que tange ao cumprimento das obrigações contratuais, eis que teria promovido regular licitação e fiscalizado o cumprimento da legislação trabalhista e fiscal por parte da contratada, pelo que entende não ser aplicável, na hipótese, a Súmula nº 331 do TST.

Examina-se.

Nesse momento, tendo em vista que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer, em reiterados julgamentos, a imprescindibilidade da prova, em cada caso, da conduta da entidade pública que evidenciaria a sua culpa in omittendo, in eligendo ou in vigilando (Rcl 19.458-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.937-AgR /RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.982-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI -Rcl20.285-AgR/RL ReI. Min. TEORI ZAVASCKI,v. g.): do Supremo Tribunal Federal, passa-se a essa análise.

Como já destacado acima, a responsabilidade do Ente Público advém da culpa in vigilando.

É que não rara é a condescendência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos encarregados, tanto na escolha da prestadora, quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

In casu, restou comprovado, nos autos, que o Estado se beneficiou dos serviços prestados pelo Reclamante, conforme demonstram os cartões de ponto (ID. d26f353, ID. 41c09da, ID. ec3779d; ID. 16df2b2; ID. 217d282 e ss) e contracheques de ID. d796694; ID. bea3da7, ID. 9c41006; ID. 57435d8 e ss (documentos não impugnados).

Além disso, a prestação de serviços em prol do Litisconsorte foi confirmada pela própria Reclamada, em sua peça contestatória (ID. f7fd5c1).

Na condição de tomador dos serviços prestados, o Litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada, pois é inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Considerando, portanto, que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra do Reclamante através de contrato de prestação de serviços, incumbia à mesma fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que fosse necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do §1.º do art. 67 da Lei nº 8.666 /93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (grifou-se)

Assim, nos termos do dispositivo acima colacionado, fica claro que os contratos de prestação de serviços terceirizados devem ser acompanhados pelo ente público, através de agente designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, com fiscalização cuidadosa da folha de pagamento dos empregados da prestadora de serviços, em respeito ao dever de cautela, a fim de prevenir eventual dano, pois os valores são repassados pelo ente público, o qual pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Some-se a isso que a Suprema Corte já se manifestou, no passado, sobre a responsabilidade da Administração Pública de fiscalizar as obrigações trabalhistas relativas aos empregados terceirizados, sob pena de caracterizar-se culpa in vigilando OU in elegendo, a saber:

Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666 /93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03- 2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl14.048 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 02/02 /2015) (grifou-se)

Ainda, a Instrução Normativa nº 05/2017 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, que revogou a IN nº 2/2008 do mesmo Ministério e dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional qual pode ser aplicada analogicamente aos casos de licitação nos demais âmbitos da federação, vem reforçar a ideia acima, ao dispor acerca do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos em seus artigos 39/40, 48, complementado este pelo Anexo VIII-B da referida instrução, e 64 e seguintes.

Os artigos 39, 40 e 48 e o Anexo VIII-B da referida Instrução Normativa, em especial, descrevem os aspectos que devem ser fiscalizados pelo representante da Administração Pública na execução dos contratos, a saber:

Art . 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

(...)

III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

(...)

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma ,preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

(...)

Da Fiscalização Técnica e Administrativa

Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser observado o disposto no Anexo VIII.

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e

a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):

b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);

b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e

b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.

d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:

d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;

d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

2.2. No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica Educacional e Social (Fates);

e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e

g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea "a" do subitem 2.1 acima deverão ser apresentados.

4. Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3 acima poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração.

5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea "d" do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.

6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar à Receita Federal do Brasil (RFB).

7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho.

8. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual,

.sem prejuízo das demais sanções

8.1 . A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir.

9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato.

10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá observar, ainda, as seguintes diretrizes:

10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada):

a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve ser elaborada planilha- resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte, auxílio- alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas.

b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em salário- base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.

c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.

d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).

e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio- alimentação gratuito).

f ) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPI).

g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:

g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada;

g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; e

g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato

10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)

a) Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.

b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.

c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de

Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no Sicaf.

d) Exigir, quando couber, comprovação de que a empresa mantém reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, conforme disposto no art. 66-A da Lei nº 8.666, de 1993.

10.3.Fiscal ização diária

a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.

b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma vez que essa conduta é exclusiva do empregador.

c) Conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de trabalho.

10.4. Fiscalização procedimental

a) Observar a data- base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à necessidade de solicitação da contratada.

b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de férias e licenças aos empregados.

c) Certificar de que a empresa respeita a estabilidade provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade acidentária).

10.5. Fiscalização por amostragem

a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.

b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração.

c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle.

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:

d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e

d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

(...)

Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Ainda, faz-se necessário pontuar, neste sentido, que a observância de todos os preceitos da Lei nº 8.666 /93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando, assim, prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.

Além disso, de acordo com a boa-fé processual (art. 5º do CPC/15), cuja observância deve nortear a atuação do julgador, cumpre notar que seria desleal impor à parte autora o ônus de comprovar que a Administração - tomadora de serviço - não realizou a fiscalização do contrato com a Reclamada.

Isto porque, trata-se de prova de fato negativo, cuja desincumbência do encargo pela parte autora é excessivamente difícil, configurando-se como prova diabólica em desfavor do trabalhador, o que vai de encontro aos princípios mais elementares do ordenamento juslaboral.

Outrossim, a atribuição de prova excessivamente difícil ou impossível é repudiada pela lei adjetiva comum, consoante se infere do parágrafo segundo do art. 373 do CPC/15, in verbis:

Art. 373. (...)

§ 2º A decisão prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo [probatório] pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A imposição da prova de fato negativo é também desprezada pela jurisprudência, a qual se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorreu da culpa in vigilando do tomador dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: " No caso em apreço, a entidade pública não trouxe qualquer elemento probatório que confirmasse a efetiva fiscalização na execução do contrato firmado com a 1ª reclamada, principalmente durante a vigência do pacto laboral da autora. (...) Por força do artigo 818 da CLT e pelo critério da aptidão para a produção da prova, competiria exclusivamente ao ente público comprovar sua conduta pró-ativa e diligente na eleição e fiscalização de seu contratado, sendo inviável que tal ônus recaia sobre o trabalhador, sob pena de se caracterizar a malfadada 'prova

(...) Assim, restando diabólica'. processualmente demonstrada a culpa do 2º reclamado quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se ele responsável pelo dever de indenizar os trabalhadores que tiveram seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, chegando-se a esta ilação pela interpretação dos artigos referidos da Lei nº 8.666/91, em consonância com os artigos 186 e 942, parágrafo único, do Código Civil.". Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331 /TST. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-AIRR - 11465- 20.2014.5.18.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016) (grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NORMA COLETIVA. OPÇÃO PELA CONVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. O egrégio Tribunal Regional concluiu que a conversão da licença-prêmio em pecúnia dependeria de opção por parte do empregado e que não foi provado que essa opção foi realizada oportunamente. 2. Nesse contexto, não prospera a alegação de que caberia à reclamada a prova de que "o reclamante não cumpriu os pressupostos estabelecidos na norma coletiva para fazer jus ao recebimento das licenças prêmios em pecúnia". Não se pode imputar à reclamada a produção de fato negativo (no caso, a prova da não opção do reclamante pela conversão da licença- prêmio em pecúnia), ou seja, prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - a chamada prova diabólica . 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 62940- 69.2008.5.01.0033 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 30 /11/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016) (grifou-se)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE. 1. Por um lado, a Corte local não vislumbrou indícios de veracidade na tese acerca do afirmado requerimento administrativo e superveniente negativa de pagamento da diferença da indenização securitária, e a inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que a relação jurídica é de consumo, pois é preciso que as alegações sejam verossímeis, ou a parte seja hipossuficiente. Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato

2. O pagamento a menor denegativo. indenização securitária nada tem a ver com reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, requisito essencial para a aplicação do prazo prescricional descrito no art. 27 do CDC. Com efeito, e em vista também do critério de hermenêutica da especialidade, em matéria de indenização de seguro, a prescrição é ânua, tratada no art. 206, § 1º, II, do CC/2002. (omissis) 5. Recurso especial não provido. (REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017) (grifou-se)

No aspecto, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, ao passo que impor-lhe esta exigência seria o mesmo que inviabilizar a concretização do próprio direito pleiteado, afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça, uma vez que a responsabilização subsidiária do tomador de serviços visa garantir a satisfação dos créditos do empregado.

Nesse contexto, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao Ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Ou seja, deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzir a prova, no caso, o Poder Público.

Tal conclusão parte da premissa de que incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual.

No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide.

Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la.

É importante destacar que este Egrégio Tribunal da 11ª Região tem, inclusive, tese pacificada neste sentido, nos termos de sua Súmula nº 16, a qual fixa o dever do Ente Público de comprovar a fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, o que afasta a argumentação de decisão surpresa em desfavor do Litisconsorte, in verbis:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Portanto, o Ente Público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, deve demonstrar que fiscalizou o contrato de terceirização de mão de obra.

Nesta esteira, também os seguintes precedentes do C. TST, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A discussão versa a responsabilidade do tomador de serviços pelos créditos de natureza trabalhista oriundos de contrato de prestação de serviços. Esta Justiça Especializada é competente para conhecer e julgar o feito, com amparo no art. 114 da Constituição da República. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Agravo de Instrumento desprovido. (AIRR - 1622- 13.2015.5.11.0017 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 09/08/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015 /2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666 /93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). A Corte Suprema decidiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Ultrapassada a tese jurídica assentada pelo Tribunal Regional, devem os autos ser-lhe restituídos, a fim de que reaprecie o recurso ordinário do ente público em relação à existência ou não de conduta omissiva em relação à fiscalização do contrato, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do ente público. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 1164-10.2015.5.08.0007 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. PRESSUPOSTO RECURSAL OBSERVADO. O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região negou seguimento ao recurso de revista do ente público, ao fundamento de que, deixando de observar o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte transcreveu quase que integralmente a decisão recorrida. Verifico, entretanto, que no recurso de revista o segundo Reclamado indica corretamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Nesse contexto, a decisão que negou seguimento ao recurso de revista pela não observância do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, implica em ofensa a citada norma. Não constatado o óbice apontado pelo Tribunal Regional apontado para denegar seguimento ao recurso de revista e atendidos os demais pressupostos extrínsecos, passa-se à análise imediata dos seus pressupostos intrínsecos, nos termos da OJ 282 SDI-1 /TST. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16 /DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico- constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático- probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR /RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que "não foram juntados aos autos documentos que pudessem comprovar ter o ente público exercido qualquer fiscalização sobre a reclamada, nem mesmo o contrato de prestação de serviços". Assim, o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária Incidência da Súmula 331, V,combatida. do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1209-86.2015.5.11.0053 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 09/08 /2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017)

É oportuno destacar, neste momento, que se tem notícia de decisões de algumas Turmas do C. TST em sentido contrário, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, ao qual foi dada repercussão geral, do qual estas inferiram a tese de que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do Ente Público seria da parte autora.

Contudo, ressalta-se que, embora o colendo STF já tenha publicado o Acórdão nos autos do RE 760931, que discute a responsabilidade subsidiária do Ente Público nos casos de terceirização, este nada discorreu sobre o ônus da prova, bem como, negou provimento aos Embargos de Declaração apresentados, cujo objetivo era justamente provocar a manifestação expressa da Corte Suprema acerca do tema.

Tendo em vista a omissão do STF, em determinar a quem incumbiria o ônus da prova, a SDI-I do C. TST, no julgamento do Embargos em Recurso de Revista n° TST- E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pacificou o tema, definindo ser do" Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços", com base base no "dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78", em perfeita consonância, portanto, com o nosso entendimento exposto alhures.

Com efeito, a corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa ,in vigilando por não ter exercido a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput e §1º.

Deste modo, a ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa do Ente, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando do Litisconsorte, senão decerto teria detectado que a Reclamada não cumpria suas obrigações trabalhistas, não quitando as horas extras decorrentes do labor em feriados.

Não obstante, o Litisconsorte sequer trouxe aos autos qualquer documento relativo à fiscalização do contrato, tampouco apresentou testemunhas, demonstrando o real descaso com a situação dos trabalhadores, dos quais foi beneficiado pelos serviços prestados, como já restou demonstrado alhures.

Como já exposto acima, a fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual, como equivocadamente defende o Litisconsorte, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operam em seus serviços.

Logo, considerando que o Recorrente não se desincumbiu de seu ônus, a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que se falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nem dos artigos 373 do CPC/2015 e artigo 818 da CLT.

Consequentemente, caracterizada a culpa da Administração Pública, o Litisconsorte devein vigilando

responder de forma subsidiária ao pagamento de todas as parcelas da condenação.

Ressalte-se, ainda, que não se trata de pedido de reconhecimento de vínculo diretamente com o Ente Público, o que afrontaria o disposto no art. 37, inciso II c/c § 2º da CF/88, mas somente de responsabilização subsidiária de tomador de serviços, como já exaustivamente explanado acima, portanto não há que se falar em nulidade de contratação.

Frise-se que a condenação subsidiária abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal integrantes do contrato de trabalho, uma vez que a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331 do TST não faz qualquer ressalva ou exceção no aspecto.

Essa abrangência se justifica tendo em vista a culpa do tomador de serviços, não podendo oin vigilando trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.

Como já dito, trata-se apenas da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço decorrente de terceirização, se a devedora principal não pagar o devido, podendo, inclusive, acioná-la em ação regressiva para ressarcir- se. A responsabilidade subsidiária, neste caso, é atribuída a título de reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento ilícito do tomador. Logo, não há falar em limitação da responsabilidade.

Não há, portanto, qualquer violação ao art. 5º, II e LV e art. 37, § 6º, da Carta Magna de 1988, bem como o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, ADC 16 STF, Resolução 174/2011 TST. Salienta-se que o presente julgado não afronta nenhum dos dispositivos mencionados. Porquanto, o julgamento das demandas é realizado não, apenas, com fulcro em artigo isolado de lei, mas, sobretudo, com a interpretação sistemática do Direito, da jurisprudência entre outras fontes normativas, de onde se extrai a sua legitimidade hermenêutica, conforme artigo 8º da CLT, a saber:

(...) Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (...)

Assim, correta a sentença que concluiu pela condenação subsidiária do Recorrente, motivo pelo qual se NEGA PROVIMENTO ao apelo no tópico.

(...)".

No tocante às alegações acerca de e de culpa presumida ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao responsabilidade sem amparo normativo,

declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível aos dispositivos invocados, tampouco por divergência jurisprudencial.

Quanto ao verifico que a decisão da Turma está ônus da prova, em consonância com a manifestação reiterada do TST, vejamos:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467 /2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. (...) 4 - Depreende-se do acórdão do TRT que o juízo de origem afirmou que não se trata de responsabilidade subsidiária pela inversão do ônus da prova. Ficou registrado que "os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Salários atrasados, férias não concedidas, FGTS não recolhido e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas da negligência estatal de fiscalizar o cumprimento dos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados que lhe prestavam serviços. Decerto que não houve cautela para a liberação da fatura mediante o correto cumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, a prova não é somente documental, nem a culpa foi presumida. Patente a responsabilidade subsidiária do ente público advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF". 5 - Diante desse contexto, concluiu o Regional que o ente público incorreu em culpa in vigilando e manteve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. (...) 6 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST decidiu que é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando não haja o recolhimento integral do FGTS no curso da contratualidade, pois isso demonstra a inequívoca falta de fiscalização pelo ente público. - Constata-se, portanto, que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 8 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR- 1210-76.2019.5.11.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 30/04/2021). - negritei "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/17. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. (...) Na hipótese dos autos , o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída à entidade pública decorreu da prova da ausência de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: "O dever de fiscalização deve ser empreendido durante todo o contrato, e não só no final, como ocorreu neste caso, quando a situação não era mais administrável. (...) indiscutível a inação da empresa no cumprimento do dever fiscalizatória atribuído pela Lei nº 8.666/93. Os depósitos do FGTS em atraso, salários impagos e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas dessa negligência. Patente, pois, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte". Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública com base na prova da ausência de fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-AIRR-719- 88.2018.5.11.0011, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 05/03/2021).

"(...) AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA I . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 /12/2019 , partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST) . III . No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se no registro da efetiva culpa da administração pública, porquanto consignado no acórdão regional que "conseguiu o reclamante demonstrar a completa inação da litisconsorte no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Os salários em atraso, as parcelas rescisórias impagas, os depósitos do FGTS não realizados são provas concretas dessa negligência" (fl. 702 - Visualização Todos PDFs) . Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada . IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-1791-87.2016.5.11.0009, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 11/12/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na hipótese, o e. TRT consignou que o vínculo empregatício somente com a prestadora de serviços foi reconhecido em juízo, bem como que não houve recolhimento do FGTS, o que evidencia a ausência mínima de fiscalização por parte do ora agravante, não havendo como prosseguir o recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-593-59.2018.5.11.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 27/11/2020). - negritei

Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

1 - NULIDADE. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Na minuta de agravo de instrumento, a parte agravante alega que o Tribunal Regional, ao analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso quanto ao tema "descontos fiscais", adentrou indevidamente ao mérito do recurso, usurpando a competência deste Tribunal Superior.

Ao exame.

O Tribunal Regional, ao exercer o juízo primário de admissibilidade, limita-se a cumprir sua atribuição funcional prevista no art. 896, § 1º, da CLT, ainda que, para a análise de determinados óbices legais ao conhecimento do apelo, seja necessário adentrar questões inerentes ao mérito da matéria debatida, de modo a verificar, por exemplo, se a controvérsia já se encontra superada por entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Tal ato, contudo, não importa em usurpação de competência como alegado, nem configura prejuízo à parte, uma vez que a interposição de agravo de instrumento possibilita a esta Corte exercer o juízo definitivo de admissibilidade acerca do apelo trancado na origem.

Portanto, inexiste nulidade a ser declarada.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da parte reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

[...] Ainda, faz-se necessário pontuar, neste sentido, que a observância de todos os preceitos da Lei nº 8.666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração , formando, assim, prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova .

Isto porque, trata-se de prova de fato negativo, cuja desincumbência do encargo pela parte autora é excessivamente difícil, configurando-se como prova diabólica em desfavor do trabalhador, o que vai de encontro aos princípios mais elementares do ordenamento juslaboral.

Outrossim, a atribuição de prova excessivamente difícil ou impossível é repudiada pela lei adjetiva comum, consoante se infere do parágrafo segundo do art. 373 do CPC/15, in verbis [...]

Nesse contexto, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao Ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Ou seja, deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzir a prova no caso, o Poder Público . [...]

No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide.

Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la.

Portanto, o Ente Público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, deve demonstrar que fiscalizou o contrato de terceirização de mão de obra. [...]

É oportuno destacar, neste momento, que se tem notícia de decisões das 3ª, 4ª e 6ª Turmas do C. TST em sentido contrário, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, ao qual foi dada repercussão geral, do qual estas inferiram a tese de que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do Ente Público seria da parte autora. [...]

Logo, considerando que o Recorrente não se desincumbiu de seu ônus , a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que se falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nem dos artigos 373 do CPC/2015 e artigo 818 da CLT.

Insiste o ente público, ora agravante, no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não houve demonstração efetiva e concreta de culpa in vigilando. Indica ofensa aos arts. 22, XXVII, 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, I, do CPC, 818, I, da CLT.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público.

Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo notadamente o pagamento constante no item 2" .

Por isso, ressalvo minha compreensão.

No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o reclamado não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

É o que se extrai do seguinte trecho:

No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide.

Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la.

[...]

Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.

Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Assim, evidenciada a transcendência política da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.

III RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO AMAZONAS

Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA

1.1 CONHECIMENTO

Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

1.2 MÉRITO

Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO AMAZONAS , julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) não conhecer do agravo de instrumento interposto pela reclamada UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A; b ) conhecer do agravo de instrumento interposto pelo reclamado ESTADO DO AMAZONAS e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista e; c) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO AMAZONAS , julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF).

Brasília, 7 de maio de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora